不动产物权公示制度三论

　　[摘　要]不动产物权公示是不动产物权的重要制度，但是理论界对公示的对象还存在争议，通过比较分析，本文认为，不动产物权的公示对象是物权的变动；对于不动产物权公示与物权变动的关系上，应以公示生效主义为宜，但应对其进行功能优化；在公示生效主义下，公示具有公信力，但同时应设计相应的机制对公信力的绝对性进行补救。

　　[关键词]不动产物权，公示，公信力，物权变动

　　一、不动产物权公示对象论

　　对于不动产物权的公示，法学界的界定至今没有统一。争议在于，公示的对象或者内容到底是什么。在理论界，对不动产物权的公示对象有“物权变动说”、“物权状态说”、[1]“物权状态与变动说” [2]三种观点。

　　依照“物权变动说”，物权公示对象为物权变动的行为（物权变动的意思表示）或者物权变动这一法律事实。之所以如此，乃是因为物权公示的目的在于保护交易安全。“物权交易常常是伴随着与第三人之间的关系，所以在近代法中，合理地调整与第三人之间的关系，即对‘交易安全’的保护，便成了物权法最重要的课题。” [3]物权变动即物权权属的变动，往往涉及物权变动之外的第三人的信赖利益，如果没有公示，则物权权属纯粹为一种物权变动当事人的观念，第三人当然无从知晓，也就没有一种可以信赖的表征，其与他人的物权交易就可能不是与真正的权利人交易，因而就可能遭受损害。为防止这种状况的发生，有必要将“原本存在于人们观念中的物权变动过程，外化为一定物态形式为公众所知，以维护交易过程的安全”，即，物权公示对于处在物权变动交易之外的第三人提供所谓的“消极的信赖利益”。[4]“物权所具有的对抗第三人的排他性，使得物权的变动会对不特定的第三人的利益产生限制作用。为避免第三人遭受不虞之害，要求物权的变动应当与一定的技术手段结合起来。这一技术手段就是公示制度。”[5]这种学说是德国及我国的主导学说，在日本亦有一定的影响。

　　按照“物权状态说”，物权公示的对象为标的物上的物权状态，从而间接地公示物权的变动。因为从理论上看，物权的变动实际上是设在物上的权利的变动。从事实上来看，物的所有权人的相对人并不关注物权变动的过程，关注的是物上存在什么权利，有什么限制，谁拥有权利。“就物权人而言，他向外界表明的是他对何物拥有何种物权，使相对人负有不作为的义务，并不需要向外界表明这一物权得失变更的行为。”[6]这种学说在法国法学界占主导地位，在日本的地位十分突出。[7]

　　而按照“物权状态与变动说”，物权公示的对象包括两个，一是标的物上的物权状态；二是标的物上的物权变动。这实际上是上述两种观点的综合。因为物权为具有绝对排他性效力的权利，若某一物上已经成立物权，则与之不能两立的、有着同一内容的物权便不得再行成立。物权具有排他性，其变动常常产生排他效果，若无可由外界查悉其变动的征象，则难免致第三人于不测的损害。因此要发挥物权的排他作用，防止人对物的争夺、对他人财产的侵犯，物权公示制度使当事人及第三人能够直接从外部认识物权的存在及现象，物权法律关系据此得以透明。反之，若无此项制度，则于交易旺盛、物权变动频繁的市场交易中，不仅物权交易的安全将受到损害，且也必然害及第三人利益，从而最终使财产交易秩序陷于紊乱境地。足见物权的公示制度具有维护物的占有秩序和交易安全的双重作用。[8]

　　《物权法（草案）》第四条规定：“物权应当公示。除有相反证据证明外，记载于不动产登记簿的人是该不动产的权利人……”从该条款来看，草案似乎采纳“物权状态说”观点。而从草案第十条、第十六条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记，不经登记，不发生物权效力，但法律令另有规定的除外”“……未办理物权登记的，仅涉及物权效力，不影响合同效力”来看，草案又有采“物权变动公示说”之意。

　　笔者认为， “物权变动说” 更具有比较优势，更为科学可信。首先，物权的享有离不开物权的变动，因为在一般情况下，如果没有物权的变动，则各物权人可安享其权利，这样也就无须对权利进行公示以昭示其权利的变动了；相反，只有当权利发生变动，物在不停地从一个人移转给另一个人时，既为防止发生混淆，也为了昭示新的权利归属，才需要将该权利变动的事实予以公布和确定。因此，离开了物权变动的物权公示是没有多大的存在意义的。其次，在物权变动的原因是法律行为以外的法律事实时，物权的享有并不成问题，此时重要的是，物权因法律行为而再次发生变动的情况规制。依据德意志法系的限制主义，不动产不经登记不得处分。如《瑞士民法典》第656条第2款规定：“取得人在先占、继承、征收、强制执行或法院判决等情形下，得在登记前，先取得所有权。但是，非在不动产登记簿上登记，不得处分土地。”我国台湾地区民法第759条（物权的宣示登记）规定：“因继承、强制执行、公用征收或法院之判决，于登记前已取得不动产物权者，非经登记，不得处分其物权。”第三，对于物权变动公示应该作广义理解，即该公示应涵盖物权变动全过程，这当然包含物权状态的公示。物权法草案没有对物权公示对象进行明确界定，应为其不当。

　　二、不动产物权公示与物权变动论

　　（一）两种立法例

　　关于不动产物权公示与物权变动的关系，在各国立法中，主要有两种立法例：公示对抗主义和公示生效主义。

　　所谓公示对抗主义，又称意思主义、合意原则，是指法定的公示方法仅仅是物权变动的对抗要件，而非物权变动的发生要件。即当事人一旦形成物权变动的意思表示，即发生物权变动的效果，只不过在具备公示手段前，物权变动的事实不能对抗第三人。这就意味着：其一，所有权的观念性。公示对抗主义所体现出的所有权的观念性将所有权归为一种纯粹的观念构造，严格区分“占有”与“所有”。“占有”是一种事实，其移转必须有“交付”这一有形的事实；而所有权作为一种纯粹观念性质的东西，只要有单纯的、诺成性的合意就足以使其发生移转。其二，就第三人而言，只要没有公示就没有物权变动。将公示作为物权变动对抗第三人的条件，一方面驱使受动当事人及时完成公示以阻止第三人介入，另一方面，也为第三人提供了一个“消极信赖利益”，从而保护动态交易安全。在立法上，公示对抗主义并非大陆法系的传统，而是自然法思想笼罩下的所有权观念化的产物，其最初形成于《法国民法典》，并为日本和意大利等民法所继受，但在英美法系却源远流长。

　　所谓公示生效主义，又称形式主义、交付原则，是指未经公示，当事人之间根本不发生物权变动，当然更谈不上对抗第三人的效力。根据此种立法例，物权变动系于公示形式之采纳，该形式在动产表现为交付，在不动产为登记。由于公示形式对物权变动的决定性作用，对该形式所表彰的物权的信赖就是合理的，应受法律的保护，故公示要件主义下公示具有公信力。在大陆法系民法发展史上，公示要件主义源远流长，在罗马法，无论是早期市民法上的曼兮帕蓄（mancipatio）、拟诉弃权（injurecessio），还是后来万民法上的交付（traditio），都是导致物权变动不可或缺的形式。只不过，罗马法对所有权“让与”和债“契约”混淆不分，它们在外观上必然表现为统一的要式交易行为。其形式主义对物权变动也有一定的公示效果，但也仅具有从属性意义。在《德国民法典》制定之际，工业体制业已建立，且德国在政治思想上素以绝对主义著称，国家对于私人交易活动的介入，实属平常。况16世纪以来，物权信用没落，30年战争所发生的经济恐慌与信用膨胀等问题，使得不动产信用急需以强有力的法律制度加以规制，以提升经济信用及确保交易安全。于是，《德国民法典》赋予植根于前近代土壤的传统制度在新的近代条件下以全新的机能和构造，通过公示将观念的、眼睛和肉体不能看到与触及的权利有形化，统一了物权变动中当事人之间的对内关系和对外关系，正式确立了“物权变动如未能依一定公示方法表现其内容，则物权变动法律效果无从发生”的近代物权公示制度。

　　（二）立法选择-公示要件主义优于公示对抗主义

　　公示对抗主义与公示生效主义对物权变动的要求不同。前者是强行性法律规定，要求所有的物权变动都必须公示，后者则将公示作任意性规定，由物权变动的当事人决定是否进行公示。由此亦产生两种立法例社会功能的巨大差异。公示对抗主义因将是否公示的决定权赋予当事人而使交易更为灵活、便捷，同时也因不去有关部门进行公示而节省了交易费用。但是，比较而言，公示要件主义优于公示对抗主义，具体体现在以下几方面：

　　1、公示对抗主义之弊

　　（1）违反物权之本质。物权为对世权，本可对抗一切人。但依公示对抗主义，物权变动因双方当事人的“合意”而完成，且变动后的物权在完备公示前不能对抗第三人，而不能对抗第三人之“物权”是否为真正意义上的物权，颇值疑问。[9]（2）造就了矛盾之第三人。公示对抗主义认可了买受人在公示前再次将标的物转让的合法性。买受人虽未取得占有或变更登记，但其已是合法所有人，其再次将标的物转让显然属于有权处分，次买受人能基于买卖合同之缔结而取得所有权。如果出卖人也将同一标的卖与他人，则若干当事人都成为该标的的合法所有人并互为第三人，尽管可以依靠公示的对抗效力对已经取得占有或者已经办理登记之善意第三人提供保护，但其他善意第三人，根本无法取得所有权，只能依靠债权合意彼此追究违约责任，结果必然导致纠纷丛生，影响物权交易的正常秩序。（3）难以实现与相关民法制度的协调。首先是同时履行抗辩的问题。依公示对抗主义，买卖活动中所有权与买卖契约的成立具有同一性，于契约作成时移转，则所有权的移转与契约的履行两相分离，同时履行抗辩权的行使即与所有权的移转毫无联系。也就是说，即便买方没有支付价款，即便出卖物还处在卖方的控制之下，由于出卖物的所有权已然先行移转，卖方事实上失去了对买方进行同时履行抗辩的机会。其次是关于消灭时效的问题。依公示对抗主义，买方可直接由卖方取得出卖物的所有权，并可在往后基于所有权要求卖方移转物的占有，该移转占有的请求权在性质上为物权请求权，不罹于消灭时效。相反，卖方的价金请求权却会因时效的完成而消灭。如此必然导致买卖双方契约履行利益的不平衡，其结果欠缺妥当性。

　　2、相对于公示对抗主义，公示要件主义向交易当事人提供了更为充分的公示激励

　　为了实现物权公示的目标，法律应向交易当事人提供公示激励，该激励机制的缺失，将致使公示理想的落空。公示生效主义和公示对抗主义分别向人们提供了不同的激励，但公示生效主义的激励是更为充分的。具体而言，公示生效主义向人们提供了物权变动形成力的激励，它让交易当事人深切地认识到公示对物权交易的决定性意义。这样的激励毫无疑问是充分的，其作用机制较为完善。而在公示对抗主义下，法律向交易当事人提供的激励是对抗力，即：作为意思表示的产物，物权变动虽在当事人之间发生，但在完成公示之前，不能对抗第三人。也就是说，要确实保有通过交易取得的物权，非经公示不能实现，公示可以免除权利得而复失之忧。通过对抗力提供的公示激励远不如通过形成力提供的公示激励充分。因为交易当事人也可能为了图一时之便利（例如节省交易的时间和费用）或规避法律（例如规避纳税）而不为公示。如此，公示对抗主义法制欲借公示对抗力达成明澈物权状态以维护交易安全的目标，就很可能会落空。

　　3、相对于公示对抗主义，公示生效主义具有更完整的公示效果

　　物权公示的目的是将观念中的物权交易外化为一定的物质形式，向社会提供认知某一物权实际底细的手段。既然如此，公示的内容应当是值得信赖的。而关于公示内容之信赖，有两种态样。一是作为与公示内容不同的权利状态，对其不存在的信赖。也就是说，某一物权虽然发生了变动，只要没有相应的公示方法进行表彰，人们便可相信没有物权变动发生，此刻，信赖内容为某一权利状态之“无”，学者将此种信赖称为消极信赖；二是与作为公示内容一致的权利状态，对其存在的信赖。在这一信赖态样下，即使某一物权未发生变动，只要公示表彰有物权变动，人们就可信赖物权变动的发生，此刻，信赖内容为某一权利状态之“有”，学者将此种信赖称为积极信赖。消极信赖反映为物权公示的对抗力，积极信赖则反映为物权公示的公信力。在公示对抗主义，仅仅保护人们的消极信赖，而在公示生效主义，法律则对潜在的交易当事人提供了消极信赖和积极信赖的双重保护，因此，公示生效主义的公示效果更为明显。

　　（三）公示生效主义功能之优化

　　公示生效主义优于公示对抗主义，乃是比较后的结论。这并不意味着公示生效主义没有“弊”。如彻头彻尾地固守公示生效主义，有时，公示生效主义所要求的“形式”可能成为交易的桎梏，严重影响交易的进行。而有助交易便捷之功能却是公示对抗主义之“利”，因此，如何扬公示对抗主义之长以避公示生效主义之短，就成为立法选择之关键。笔者认为，立法选择公示生效主义，同时有必要对公示生效主义进行功能优化。

　　优化的途径就是：法律明确规定某些特殊情况，物权变动采公示对抗主义。需要强调的是，这些特殊情况需要由法律来具体规定，不得由当事人约定或者法规规章等来规定。这种优化途径其实是符合我国的现行立法实践。如我国《海商法》第9、13条明确规定船舶所有权的取得、转让和消灭以及船舶抵押权的设定采公示（登记）对抗主义。最高人民法院2000年9月29日《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》之第47条、49条、59条等条文规定，如非因债权人原因（比如因登记机关的原因）导致未登记，抵押有效，但其不能对抗第三人，显然也系采公示（登记）对抗主义。《物权法（草案》》第10条、16条的规定说明，物权法草案是采公示生效主义，第10条的例外规定则体现对公示生效主义进行优化之态度。

　　三、不动产物权公示效力论-公信力

　　（一）不动产登记簿的公信力

　　公示的物权状况与实际的物权状况在绝大部分情况下是一致的。不动产的登记是国家专门的机关经过严格的程序办理的，准确率亦较高。但是，公示并不是想象的那般完全映射出权利的实像，登记簿并不能保证公示的权利和实际权利完全相吻合。此中原因很多，主要有：（1）已登记的不动产物权变动无效或被撤销，但登记尚没涂销；（2）物权已发生得丧变更情形，但未及时登记的；（3）因登记机关的错误或疏漏；（4）伪造文书欺骗登记机关而登记。此时，对于第三人基于善意信赖公示方法而受让物权的，应如何保护呢？原权利人的利益应如何平衡呢？

　　目前有两种理论建议，其一是将善意取得制度扩大到不动产，[10]其二是借鉴德国、瑞士等国立法，赋予登记簿的公信力。笔者赞成后一种建议。因为不动产物权的变动采公示生效主义，在交易中，第三人不致于光凭前手占有该不动产就误认占有人为所有权人而与之交易。另外，虽然保护善意可以在立法中作为原则而存在，但在具体制度上不能不考虑到动产交易与不动产交易的不同特点以及占有和登记簿作为公示方法的不同特点，因此将动产善意取得制度与不动产登记簿的公信力制度各自独立为宜。

　　所谓公信力，是指凡为信赖物权变动的外观表象（登记或交付），认为有该物权真实存在而有所作为，即使该外观表象与真实权利不符，法律对信赖该外观表象的人亦加以保护的法律制度。这种因信赖物权公示而产生的特别效力即为公信力。公信力的特色在于保护交易之安全、维护第三人的利益，使连续发生的交易活动不致因原权利人主张权利而毁于一旦。现代各国民法大多承认物权公示能产生公信力。

　　不动产物权交易中的第三人要主张登记簿公信力的保护，一般应具备以下几个条件：（1）登记簿的内容与实际权利的状况不一致。即此“不一致”是取得人在登记簿中所不能发现的，但却是客观存在的。（2）取得人须为善意。至于何为善意，德国规定为“就土地登记簿登记之不正当之消极不知”，而瑞士规定为“取得人应就登记之正当及完全或登记涂销为善意，知登记簿之不正当或以相当之注意可得而知者，为恶意，不受保护。”本文认为，瑞士的立法较为可取，因为不动产交易的取得人应尽相当的谨慎和注意义务，这也与取得人“信赖”登记簿法律才给予保护相照应，故如果取得人明知或依当时之情形应知登记簿有错误而竟然未知的，不受登记簿公信力之保护。体现在物权法草案就是第25条的规定。（3）取得人须具备有效的取得原因。如果取得原因不存在或无效、被撤销，则取得人纵已登记，也不因而成为权利人。（4）取得人须基于法律行为而取得。非法律行为取得不动产，比如继承、法院判决等，不属于交易范畴，不受公信力保护。

　　（二）公信力之补救

　　尽管公示内容与真实权利不一致是少数情形，但是这少数情形以登记之公信力对第三人利益的保护确实是以牺牲原真正权利人的利益为代价的。因此，为避免对真正权利人权利的过度剥夺，凡承认物权公示公信力的国家，一般采取一定的措施以予补救。

　　一是采取事先的预防措施，以尽量避免登记与实际情形不符情况的发生，如对登记进行实质审查，实行预告登记，异议登记，更正登记，建立登记请求权制度等。所谓登记实质审查是指，登记机关在受理当事人的登记申请时，必须对交易当事人之间的意思是否一致，是否有违法情形，合同是否是系伪造是否有涂改等，产权证书是否真实等进行实质审查，以防止登记错误的制度。预告登记是在当事人所期待的不动产物权变动所需要的条件缺乏或者尚未成就时，也就是说权利取得人只对未来取得物权享有请求权时，法律为保护这一请求权而为其进行的登记。异议登记是指权利人发现登记簿册中关于自己权利的记载不正确时，将自己对登记簿中所记载自己权利的合法性及具体记载错误的异议抗辩进行登记。这种异议登记的效力在于它赋予登记权利人对登记错误提出异议，主张其权利合法真实，使第三人不能根据该错误登记取得有关权利，从而使自己的利益得到有效保护。所谓更正登记即是指当登记人员或利害关系人在登记完毕后发现有错误登记或遗漏登记的事项时，将其予以改正，使登记内容真实反映权利的客观状态。通过登记更正最终可避免因登记公信力损害真实权利人利益的情况。登记请求权是指，登记权利人向登记主务人行使的要求协助完成登记手续的权利，其目的是为了防止一方当事人怠于进行登记而损害另一方正当利益。

　　二是采取事后补偿措施，对于真实权利人所受的损害给予适当的补偿。虽然异议登记和更正登记等可以防止一些错误登记的发生，但是这毕竟只是预防性质的，而登记机关的过错造成的错误登记，当事人常常并不易发觉，因此许多实行登记制度的国家均建立了登记机关的赔偿责任，如德国、瑞典承认国家赔偿责任以及英、美等国从登记手续费用中提取一部分作为补偿基金和保险基金用来补偿受害人利益。

　　物权法草案第12、13条规定“当事人需提交合同书等必要文件及相关证明文件”“就有关事项询问申请人”，结合第26条“登记机关应对其过错承担赔偿责任”，可以认为物权法草案包含登记实质审查之意；第20、21、22条创设了预告登记、异议登记等制度；第26条是登记机关过错责任的规定。应当说，这些制度的创立都是立法的一大进步。但是物权法案并没有规定登记请求权制度，在一方当事人怠于进行登记而损害另一方的利益的时候，对受害方不能提供更为充分的救济，这不能不说是物权法草案的一个缺憾。

　　注释：

　　[1]江帆、孙鹏：《交易安全与中国民商法》，中国政法大学出版社1997年版，第76页。

　　[2]梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社1997年版，第70页。陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第156页。

　　[3]铃木禄弥：《物权的变动与对抗》，渠涛译，社会科学文献出版社1999年版，第171页。

　　[4]孙毅：《物权法公示与公信原则研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第7卷，法律出版社1997年版，第464页。

　　[5]王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第115页……

　　[6]江帆、孙鹏：《交易安全与中国民商法》，中国政法大学出版社1997年版，第72－76页……

　　[7]齐毅保：《论物权公示的性质和制度价值》，《中外法学》，1997年第3期，第47－51页。

　　[8]梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社1997年版，第71页。

　　[9]王泽鉴：《最新综合六法全书》，三民书局1994年版，第333页。

　　[10]高富平：《物权公示与公信力原则新论》，《华东政法学院学报》，2001年第5期。

　　中南财经政法大学·罗施福