评香港终审法院关于港人在内地所生子女居留权的判决

发布日期：2004-10-08 文章来源：互联网

　　一、该争议的出现是正常的

　　1.居留权。这是香港法律中的一个新概念。所谓居留权是指自然人在某一国家或地区永久居住的权利。在香港，这一概念是同“香港永久性居民”联系在一起的。凡是香港永久性居民必然享有香港居留权；反之，享有香港居留权的人可以成为香港永久性居民。在《中英联合声明》签署以前，香港法律中并没有“永久性居民”和“居留权”这两个概念。这主要是因为英国一直将香港作为它的一个海外殖民地来统治，当地居民的国籍和居民身份是以英国国籍法为基础的，而且，英国及其他英联邦国家的居民在香港居住和入境等方面还享有一些特权。因此，当时的香港《人民入境条例》只规定了“香港入境权”这一概念。享有香港入境权的人包括四种：“香港本土人士”、“华裔居民”、“居港英国公民”和“居港联合王国本土人士”。

　　1986年4月24日，经联合联络小组磋商、中英双方交换了关于“香港居民旅行证件问题”的备忘录，中国政府允许港英政府自1987年7 月1日起签发附有居留权加注的“新式居民身份证”。该身份证在1997 年7月1日和该日后继续使用，直到被香港特别行政区政府签发的居民身份证取代为止。据此，港英政府在1987年修订《人民入境条例》，引进了“居留权”和“永久性居民”的概念。修订后的《人民入境条例》规定：“香港永久性居民享有香港居留权。永久性居民享有以下权利：（1）具有在香港入境权；（2）不会被施加任何逗留在香港的条件，而任何向他施加的逗留条件，均属无效；（3）不得向他发出递解离境令；（4）不得向他发出遣送离境令”。

　　上述香港永久性居民主要是以前的“香港本土人士”和“华裔居民”，以及少数长期在港居住的英国和其他英联邦国家人士。

　　从1987年7月1日起，港英政府开始给符合上述条件的香港居民，签发载有香港居留权的“香港永久性居民身份证”。

　　虽然香港引入了“永久性居民”和“居留权”概念，其内容仍是以英国国籍法和英国对香港实行殖民地式统治为依据，将居留权和永久性居民与“英国属地公民”及华裔血统相联系。也就是说，其立法基础并没有改变。另一方面，《香港特别行政区基本法》第24条有关居留权的规定是以中国国籍法为依据，并按照不同的国籍身份来确定香港特别行政区的永久性居民身份。因此，在居留权问题上，1997年7月1日以前的香港法律同《基本法》并不一致。1997年2月23日，全国人大常委会在《关于根据基本法第一百六十条处理香港原有法律的决定》中宣布：香港原有法律中的“ 《人民入境条例》第2条中有关‘香港永久性居民’的定义和附表一‘香港永久性居民’的规定”，以及“任何为执行在香港适用的英国国籍法所作出的规定”抵触基本法，不采用为香港特别行政区法律。

　　作为“小宪法”意义的《基本法》，其规定只能是比较原则性的。由于现实生活和香港居民情况的复杂性，要实施上述规定还必须进行具体立法。这就涉及到如何解释上述规定，例如，对于“在香港出生”、“连续7年”、“通常居住”、“以香港为居住地”、以及“回流移民”如何保留其居民身份，等等，人们出于不同的利益考虑往往有不同的理解。因此，香港特别行政区筹委会在1996年5月15 日提出了一份《关于实施〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第24条第2 款的意见》，香港特别行政区临时立法会在1997年7月10 日根据上述《意见》颁布了《人民入境（修订）条例》（第3号）。香港终审法院认为本案的主要争执就是关于上述解释和立法的合宪性问题。

　　2.香港特别行政区的终审法院。终审法院是香港特别行政区的一个新司法机构。它是在1997年6月30 日以后按照中英关于终审法院的协议组建的。但《基本法》对终审法院的结构、组成和管辖权没有作出详细的规定，只是规定终审法院的首席法官必须由在外国无居留权的香港特别行政区永久性居民中的中国公民担任。而终审法院是香港特别行政区的最高上诉法院，其权力在《香港终审法院条例》第17条中作了规定。它有权确认、推翻或改变下级法院的判决，也有权将案件发回原法院重审，或作出它认为合适的其他命令。因此，终审法院的作用非常重要，它一起步便不能有所差错，否则将会影响今后香港法律发展的整体方向，以致造成不可挽回的局面。因为普通法制度是一种积累性的制度，它是积年累月的集体成果，而不是一时一事的个别行为。一宗里程碑性的权威判例，可以影响以后所有类似案件的裁决及社会的动态。它不单涉及所有的市民，还会支配几代的发展，影响可达几十年而不衰。这也正是人们关注本案的原因。

　　3.宪法性管辖权。这也是香港法院面临的新问题。在1997年7月1日以前，香港是英国的一个殖民地。按照英国的普通法，英国国会在香港享有最高的立法管辖权，香港法院不能对这种权力提出挑战。另一方面，香港的原法律界，包括司法界在内，绝大多数缺少真正的宪法审判的经验。因为英国并没有成文宪法，在英国参加欧洲共同体、缔结罗马条约以前，它并没有违宪审查这回事。再者，英国奉行“国会主权”制度，国会集行政、立法功能于一身，行使国家主权。所以，英国国会通过的法令，除非牵涉到欧洲共同体的有关条约或特殊因素，在英国的法院面前不可能受到挑战，更何况香港的法院。

　　二、该判决是否正确

　　首先必须明确，没有其他的法院有权从法律程序上来判断该判决是否正确，因为香港终审法院依照《基本法》第82条享有终审权。但每个人可以从学术研究的角度作出自己的判断。我认为有两个判断标准：（1）该判决是否符合《基本法》的规定和目的；（2）该判决是否符合香港特别行政区的实际情况和整体利益。

　　在我看来，该案有三个不同的争讼点：一是香港终审法院是否应该判决港人在内地所生子女享有居港权；二是香港终审法院是否有权对香港特别行政区立法机关的立法和行政机关的法规进行司法审查；三是香港终审法院是否有权决定全国人大及其常委会的法令是否符合《基本法》。

　　关于第一个争讼点，我认为它属于香港特别行政区的自治范围，香港终审法院有权依照《基本法》和其他有关规定（只要它们符合《基本法》）独立地决定。因此，香港终审法院有权自主地决定谁享有居港权。如果香港终审法院只就该问题作出判决的话，是不会有什么争议的。

　　第二个争讼点必须按照《基本法》规定的香港特别行政区的政治体制来决定。据我所知，《基本法》的原则是香港法院继续发挥以前的作用。在香港以前的殖民制度下，法院主要依照《英王制诰》和《王室训令》审查香港立法是否符合宪法，从司法的功能来说，这是非常重要的。直到1991年为了实施《公民民事权利和政治权利国际公约》而修订有关法律时，法院司法审查的范围就非常有限了。同《英王制诰》和《王室训令》一样，《基本法》是香港特别行政区效力最高的法律，其他法律不得与它相抵触（第11条）；香港法院行使它们以前的管辖权（第19条）；香港法院被人大常委会授权解释《基本法》（第158条）；香港法院是普通法法院，执行普通法规则和原则（第8条和第81条）。而在几乎所有的普通法适用地区，法院均可以依照宪法对立法和行政政策进行司法审查。这也是香港特别行政区维护法治的基础。

　　第三个争讼点的实质关系到中央与香港特别行政区的关系。尽管香港终审法院享有终审权（第19条），这意味着内地的法院，包括最高人民法院，在香港特别行政区无法发挥作用，而香港法院除继续保持原有法律制度和原则对法院管辖权所作的限制以外，对香港特别行政区的所有案件均有管辖权。但香港终审法院的权力既不是绝对的，也不是至高无上的。相反，《基本法》对香港终审法院的管辖权有三条明确的限制：（1）《基本法》第19条第2款规定香港法院继续受“原有法律制度和原则的限制”，而在1997年7月1日以前，英国国会的立法在香港享有至高无上的权威，香港法院不能质疑这种权威。（2）《基本法》第19 条第3款规定香港特别行政区法院对国防、外交等国家行为无管辖权。必须注意的是，这里的“国家行为”不限于“国防和外交”。中国法律概念中的“国家行为”是指中央政府以国家的名义在处理外交和内部事务时作出的决定。“国家行为”具有明显的特征，即权威的决定、重要的事项和特别的程序。（3）《基本法》第158条对香港终审法院的管辖权有一个限制，即法院在对《基本法》进行解释时，如果涉及《中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款“，终审法院应该请全国人大常委会对有关条款进行解释。

　　从香港特别行政区的权力来源来看，《基本法》第2 条明确规定：“全国人民代表大会授权香港特别行政区依照本法的规定实行高度自治，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。”一个被授权机构或从属结构不能审查授权结构行为的合法性，这是不言自明的道理。因此，香港终审法院无权审查全国人大及其常委会的立法。相反，《基本法》第17条第3款规定，全国人大常委会有权审查香港特别行政区立法机关制定的法律是否符合《基本法》关于中央管理的事务及中央和香港特别行政区的关系的规定。

　　总之，本案的三个争讼点是不同层面上的问题。第一个争讼点必须按照《基本法》和香港特别行政区的有关法律来决定；第二个争讼点必须按照《基本法》和香港法院以前的实践来决定，而第三个争讼点必须按照中华人民共和国宪法和《基本法》来决定。全国人大是我国最高的权力机关，它及其常委会行使国家的立法权（第57条和第58条）。因此，香港终审法院关于第三个争讼点的判决违反了中华人民共和国宪法和《基本法》。

　　三、《基本法》的解释问题

　　我认为本案的核心问题是《基本法》的解释问题。大家知道，《基本法》第158条规定了其解释制度。该条规定全国人大常委会和香港特别行政区法院均有解释权。第三个机构-香港特别行政区基本法委员会，帮助全国人大常委会解释《基本法》（除了在转移主权时对香港原有法律进行审查以外）。

　　全国人大常委会在两种情况下可能涉及到《基本法》的解释。第一种情况是全国人大常委会主动作出解释，明确《基本法》的有关规定以指导有关部门的实践，或改正香港特别行政区法院的错误解释。按照中国的术语，这可称为“立法”解释权。第二种情况是当香港特别行政区法院必须解释关于“中央人民政府管理的事务”或“中央和香港特别行政区关系”的条款，而该解释影响到判决结果时，香港法院通过终审法院请求全国人大常委会对有关条款进行解释。由于这种解释与诉讼直接相关，可称之为“司法”解释。

　　另一方面，香港特别行政区法院有三种解释《基本法》的基础。第一种是关于其“自治范围内”的条款；第二种是关于中央政府的事务或中央和香港特别行政区的关系的规定；第三种是“其他规定”。必须注意的是，对第一种和第三种条款的解释，香港法院无需征询全国人大常委会的意见。即使是第二种条款的解释，如果解释不“影响判决的结果”，香港法院也无需征询全国人大常委会的意见，也就是说，案件不需要借助宪法性解释来解决。

　　因此，没有理由认为全国人大常委会不能解释已经授权香港特别行政区法院解释的条款，因为它并没有排他性的授权（“自行”只是意味着香港法院不必征询人大常委会的意见）。在本案中，全国人大常委会和香港终审法院对《基本法》第24条均有解释权。但当这两种解释不同时，如何解决这种冲突呢？《基本法》没有规定。

　　如果我们从《基本法》第158 条得出：全国人大常委会如果对某一条款作出了解释，香港特别行政区法院（包括终审法院）必须遵行而不得另外解释的话，就很难保证香港法院的司法独立。另一方面，如果香港法院有权审查全国人大常委会的解释，它又明显违反了中华人民共和国宪法和《基本法》的规定。这确实是一个两难问题。我的看法是，如果涉及香港特别行政区自治范围内的条款，香港法院有权决定是否采用全国人大常委会的解释。但香港法院只有存在充足的理由时，才能拒绝全国人大常委会的解释。我认为，只有符合下列条件，香港特别行政区法院才能解释：（1 ）解释是关于《基本法》中有关香港特别行政区自治范围内的条款；（2 ）香港法院的解释必须符合《基本法》的规定和目的；（3 ）这里的“充分理由”必须考虑香港特别行政区的客观情况和整体利益。

　　而《基本法》第24条的目的是为了保持香港居民的数量在九七以后适度增长，以维持香港的繁荣和稳定，因此，对“居留权”的概念给予一定的限制是符合《基本法》的目的和香港特别行政区的整体利益的。无怪乎香港终审法院作出判决以后，70％以上的香港居民对香港未来的人口压力感到担忧。因此，我认为香港终审法院没有充分的理由拒绝全国人大常委会关于《基本法》第24条的解释。

　　四、如何解决这个争执

　　正确评价香港终审法院的判决对香港社会的影响。由于终审法院的判决，许多香港居民担心香港未来的人口压力。事实上，在内地的法院承认以前，香港终审法院的判决不能在内地发生效力。因此，居住在内地的港人在大陆所生子女必须按照《基本法》第24条第4 款和以前的规定申请进入香港，也就是说，中央政府的有关机关有权根据《基本法》的规定确定赴港定居的人数。因此，数量是有限的。

　　司法独立的目的是为了实现司法公正，与此同时，司法独立必须以司法公正为基础。当一个法院作出了一个错误或不当的判决时，必须由其上级法院或本身加以改正。既然香港终审法院关于第三争讼点的规定违反了中华人民共和国宪法和《基本法》，最好由它自己加以改正，因为没有任何其他个人或机构有这种权力。

　　终审权意味着没有其他任何机构有权审查享有终审权法院的判决，但这并不是说终审法院的判决就不能改变。事实上，几乎所有国家的终审法院都有一些特别程序以改正它们自己的错误判决，这是维持司法公正的基础。香港终审法院也是一样。一言以蔽之，由香港终审法院改变这个判决并不损害其司法独立和终审权。

　　总之，解决该争议的唯一途径是由香港终审法院在同全国人大常委会和香港特别行政区基本法委员会协商以后作出修改。我相信香港终审法院不愿意以牺牲其司法公正来表明它享有高度的自主权。它在1999年2月26日发表了以下声明：“我等在1999年1月29日的判词中，并没有质疑人大常委会根据158 条所具有解释《基本法》的权力，及如果人大常委会对《基本法》作出解释时，特区法院必须要以此为依据。我等接受这个解释权是不能质疑的。我等在判词中，也没有质疑全国人大及人大常委会依据《基本法》的条文和《基本法》所规定程序行使权力。我等也接受这个权力是不能质疑的。”

　　这个声明是值得赞许的，但问题并没有解决，今后再发生这类问题怎么办？因此，应该进行一些制度建设来解决这个问题，即在《基本法》第158条设计的制度中，香港特别行政区基本法委员会能够起到一定的作用，但非常有限。10年或20年以后，它也没有办法发挥作用。我建议双方参照香港特别行政区基本法委员会的做法，在全国人大常委会下面设立一个特别的协调委员会，该委员会由大陆和香港各推荐相同数量的人士组成，当香港法院和全国人大常委会对《基本法》的有关规定有不同解释时，该委员会有权进行协调，并按照多数人的意见，以委员会的名义发表咨询意见。这样可以使大多数分歧不至于演变为本案这样的两难境地。

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