论物权的效力

发布日期：2004-08-11 文章来源：互联网

　　一、何谓“物权的效力”？

　　对于物权的效力本身是什么，理论上其说不一。有人认为，物权的效力即合法行为发生物权法上之效果的保障力；[1]也有人认为，物权的效力实际是指物权所特有的功能和作用；[2]还有人认为，物权的效力是指法律为确保物权人直接支配标的物、享受物权利益的圆满状态不受侵害而赋予物权的某些特定的保障力。[3]依前述第一种说法，物权的效力即当事人发生物权法上效果之行为所获得的强制力（即行为本身的效力）；依第二种说法，物权的效力即物权本身之作用的具体表现（即物权自身的全部效力）；依第三种说法，物权的效力即物权得受法律保障而获得的排除不法侵害的保障力（即物权排除侵害的效力）。但若仔细分析，前述三种关于物权效力的说明在特定条件下都是不确切或者不正确的。权利的效力即权利的法律强制力，亦即权利人为实现其利益而获得的法律保障力。任何民事权利，其效力无不来源于法律赋予，是法律的强制力在具体的权利义务中的表现。因此，从总体上看，任何民事权利的效力在本质上并无区别。但是，由于不同的权利为不同利益的载体，不同利益的实现，需要借助于不同的保障方式，因此，各种权利具有其各自内容不完全相同的具体效力。民法理论分析各种权利的效力，实质上就是分析不同的权利人在不同的法律关系中实现其不同利益所获得的各种不同的法律保障力，由此揭示权利的特性和权利的具体内容。由此可见，权利的效力是指权利本身所具有的法律强制力，并非指权利人行为的效果或者行为的强制力，更不是指当事人实施合法行为导致权利得失变更之效果的保障力（例如，合同行为的效力与合同权利即债权的效力非属同一；物权变动行为的效力与物权的效力亦非属同一）。而关于权利效力的分析，存在效力层次（位阶）和角度的不同。就最基本的方面而言，物权的基本效力为其支配效力，即物权人对物的支配所获得的保障力，这是物权的功能和作用的概括体现，物权法的全部制度设计（包括物权的取得和变动、一物一权原则、物权的公示与公信原则以及物权的保护方法等等），莫不以物权人的支配权利为基点而展开。与此位阶相对应，债权的基本效力在其请求效力，即债权人对债务人请求为特定行为所获得的保障力。但是，出于对物权效力进行具体研究的需要，传统理论习惯上将物权的支配效力放入物权的基本特性（支配性、绝对性以及排他性）中加以分析，而有关物权效力的理论，却是立足于物权的支配效力如何得以保障实现而展开，亦即物权效力理论所关注的，仅仅是物权人在行使其对物的支配权利时，物权的强制力是如何对物权人支配权的完满存在和正常行使提供具体的保障方式，并不一般地、整体性地研究物权的支配效力本身以及物权在其支配效力基础上所派生的全部具体效力。因此，我认为，在既有物权效力理论的框架之内，物权的效力不是指物权的全部功能和作用的具体表现，也不是仅仅指保护物权人的支配权的完满状态不受侵害所赋予的保障力，而是指为使物权的支配效力得以完满实现而由法律所赋予的各种具体的保障力。

　　二、二效力、三效力抑或四效力？由于角度不同、使用的逻辑方法不同，对于物权究竟具有何种效力，理论上形成不同的学说，计有“二效力说”（认为物权仅具有优先效力与物权请求权效力）、“三效力说”（认为物权在优先效力与物权请求权效力之外，尚有排他效力）以及“四效力说”（认为物权除排他效力、物权请求权效力以及优先效力之外，尚有追及效力），由此引发种种议论。倘仔细观察，可以发现，无论何种学说，其引发纷争的均非物权效力本身，而在于如何分析和揭示物权所具有的效力的具体内容。

　　实际上，关于物权效力的各种表面看来分歧甚大的学说，其本质上都承认物权具有四个方面的功能（保障力），即物权效力具体包括排他、优先、物权请求权以及追及四种效力。所不同的是，“三效力说”认为物权的追及效力可为其优先效力所包容，而“二效力说”则进一步认为物权的排他效力不是不存在，只是应当将之作为物权的当然属性来看待。这就说明，各种学说之间并不存在本质的分歧，只是在效力具体分析和阐述时采用的技术不同。 “三效力说”否认“追及效力”为物权的独立效力，持有两种不同理由：一种是认为追及效力是物权之请求权效力的一个侧面，亦即其为物权之请求权效力的另一种表达，如当所有人的所有物被他人不法占有时，或者说所有人有权请求其返还（请求权效力），或者说所有人得追及至物之所在，请求他人返还（追及效力），二者实际上是一回事。因此，无将追及效力单独列为一种独立的物权效力之必要。否则，物权请求权效力即无独立存在的价值；[4]另一种是认为追及效力实质上可为优先效力或者请求权效力所包含。例如，乙的债权人丙将甲借给乙的物作为乙的所有物而扣押时，甲可对丙主张其所有权。此种情形，甲得对丙主张权利是基于甲的所有权优先于丙的债权。所以，无必要增加追及效力。[5]但主张承认追及效力的人亦持有两种理由，其或者认为将追及效力作为物权的一项独立效力确实有与请求权效力和优先效力相重叠之虞，但考虑到保护物权的周到，将之作为物权的一种独立效力仍然是有必要的；[6]或者认为追及效力不能完全概括于请求权效力，因为一方面物权之追及效力是相对于债权而言的，是在与债权的比较中所确定的独有的效力（物权有追及效力而债权无追及效力），另一方面物权请求权是由物权的追及效力所决定的，追及效力是物权请求权中返还原物请求权产生的基础，但并非应当包括在返还原物请求权之中。[7]

　　“二效力说”除否认追及效力之外，还否认排他效力为独立的物权效力，否认者或者认为物权的本质中即已具有排他性，排他性为任何物权所具有的共同特性，非为一项具体的效力；[8]或者认为物权的排他效力为其优先效力所包容：物权相互间的优先效力即设定于同一物上的物权，“成立在先，权利在先”。如在某人已享有完全所有权的物上，不得再成立他人的所有权；在同一物上设定数个抵押权时，抵押权成立时间的先后决定其顺位，等等。而物权的这种优先效力，实际上就是物权之排他性的直接效果。[9]但肯定者认为：（1）罗马法上已有“所有权遍及全部，不得属于二人”之法则，足见物权的排他效力早经确认，由来已久；（2）物权的优先效力系自物权有排他性而来，而物权的优先效力中包含了在他人之所有物上不得再成立所有权的原则，遂在概念上便已非优先与否的问题，所以，应当承认因物权人对物的直接支配而发生排他效力与优先效力；[10]（3）物权具有排他性，但排他性从何而来？其系因物权经过公示而具有对抗他人的表征（标志）而生（物权的排他性是因动产之交付或不动产之登记而生），并不是因物权的本质而自然产生，所以排他效力是物权的独立效力之一；[11]（4）承认物权有排他效力，有助于物权与债权的区分（债权不具有排他效力）。[12]

　　对于上述物权效力的具体范围的讨论，仅从技术的角度而言，我认为：

　　1.物权效力理论并非针对物权的全部效力，而仅在保障物权的完满状态的基点上展开。对此，就物权在这一方面所具有的四种具体效力的分析，极好地展示了物权的特性，具有理论意义和实践意义。诚然，理论上所列物权的四种效力其相互间在两个方面存在不相“匹配”的问题：

　　（1）从效力的约束对象上看，优先效力、请求权效力以及追及效力具有“进攻型”特点，其约束力均积极指向特定的第三人（优先效力指向与物权发生冲突的其他物权人或者债权人、请求权效力指向妨碍物权正常行使的第三人、追及效力则指向占有物权标的物的第三人），而排他效力则具有“防御性”特点，其约束力指向不特定的任何人（任何人不得在物上设定与既存物权相冲突的物权），亦即四种效力的指向并非同一（虽未明说，但此点实际上应当是“三效力说”否认排他效力为独立效力的根本原因）；（2）从效力的对比角度来看，物权的排他效力、追及效力和优先效力直接表现了物权与债权在效力上的区分。就排他效力而言，物权为对物的直接支配权，支配之特性决定其当然具有排他的特点，而债权为请求权，其效力不能直接及于债务人的财产，故无论针对债务人的全部财产或者特定财产，均不妨设定两项以上的债权；就追及效力而言，物权直接设定于物，无论物碾转至何处，物权人均得追及至物之所在，行使权利；债权直接设定于人、间接设定于物，故即使债权针对特定物而设定，当特定物被债务人让与他人时，债权人无权予以“追及”。以上两项区别，使物权与债权的分界及其与财产之间的不同联系得以鲜明：就物权的优先效力而言，当同一物上设定有两个以上物权或物权与债权并存时，先设定的物权优先于后设定的物权，物权优先与债权。而当针对同一物并存设定两项以上债权时，债权平等，不分优劣高低。物权与债权因与财产之不同紧密度的联系而导致的这种差异，极好地说明了两种权利之不同特性。但是，物权的请求权效力却与债权的效力完全不具可比性：从权利本身而言，物权为支配权，债权为请求权，是为物权的支配效力与债权的请求效力之区分；而从权利保障所生之效力而言，物权受妨碍时，物权人得行使请求权，但当债权受妨碍时（债务人不履行债务），债权人亦得行使请求权，二者仅具目的上的差异而无效力上的任何差异。[13]

　　但是，物权的四种具体效力均系物权的直接支配效力所派生，所以，四种具体效力均处于同一平台，相互衔接，即使发生某种重叠，其在分析基点上并不存在错位或者相互矛盾。

　　2.物权当然具有排他效力，虽其为物权的支配权本质所必然发生，但其并非包含于物权的支配性之内：物权的支配性重在揭示人与物的相互关系，而排他效力则系为保障支配的完成所产生，所谓优先效力、请求权效力，莫不如此。而排他效力与优先效力的作用是不同的，前者解决的是防御他人在既存物权之标的上再行设定与之相冲突的另一物权的问题，后者解决的是同一标的上已经再行设定其他物权或者债权时，先设定的物权得予优先实现的问题。所以，物权的排他效力，不妨成为一项独立的效力。不过，在有关物权排他效力的论证中，认为物权的优先效力来源于其排他效力的观点是不妥的，这是因为，优先效力的作用发挥，恰恰取决于同一标的物上设定有数个物权或者物权与债权并存，此与排他效力所具有的排除其他物权存在的作用是完全不同的。此外，认为物权的排他效力并非依物权的本质而自然发生，而是根据物权的公示而发生的观点也是不妥的，因为物权的排他效力恰恰正是由物权的直接支配性所当然产生，而非由物权的公示所产生：物权未经公示，如依“公示对抗要件主义”，物权仍得成立但对第三人无对抗效力，但这并不等于物权不具有排他性，不等于在此种物权上得再行设立与之相冲突的其他物权（所有权未经公示，不等于可以在其标的上再行设定一个所有权以至出现两个所有权的并存；以占有为条件的用益物权未经公示，不等于可以在其标的上再行设定一个以占有为条件的用益物权）；如依“公示成立要件主义”，非经公示，某些物权不得成立。这里，公示是物权成立的原因，物权成立，则是物权排他性产生的原因，但公示却不能说是物权排他性产生的直接原因。第三，物权的追及效力在实际效果上的确有可能或者与物权的请求权效力、或者与物权的优先效力相重叠，但其揭示物权效力的角度有所不同：物权的请求权效力所阐明的是为回复物权的完满状态，物权人得对特定人可为之行为；物权的优先效力阐明的是既存物权与其他权利并存于同一标的时，既存物权之“高等级”地位；而物权的追及效力阐明的是物权作为“对物权”，直接设定于物，其支配力随物的转移而转移。所以，追及效力所表达的物权的功能，请求权效力并不能明确表达（其只说明物权人可对特定人所为之返还请求，但未说明该特定人所居之处境：物权人请求他人返还的标的物系直接从物权人处获得抑或从他人处碾转获得），对之，物权的优先效力也不能明确表达（多数情形，追及效力针对的是物权标的物的非法占有人，并不存在物权与其他权利并存的问题，即使在出借人将借用物出卖他人的情形，借用物受让人之所有权优先于借用人的债权，但其也只说明物权与债权并存时物权之优先地位，其着眼点并不在于债权人“碾转”获得标的物之事实）。此处应当指出的是，前述学者关于物权的追及效力与优先效力重叠的说明是不妥的：在债权人所扣留债务人处的财产中如有他人的财产，其扣押行为本为无效。由于债权只能指向债务人的财产而不能指向他人财产，所以，此种情形，根本不存在他人之物权与债权人的债权相重叠的问题。

　　由此，承认物权具有四个方面的具体效力，有助于分析和了解物权的特性，在研究方法上也不存在任何问题，且从根本上看，物权的效力是物权本质的具体表现，任何权利的效力均产生于权利本身，并非产生于理论分析。理论上关于权利效力的分析，只是对权利之功能和作用的一种揭示、解释和阐明。理论上尚未“发现”的东西，不等于客观上不存在（例如在“形成权”未被理论分析“发现”之前，这种导致法律关系一定状态之形成的权利依法律规定早已存在）。否认物权的追及效力，不等于物权就没有追及力；承认物权的追及力为一项独立效力，也并不可能使物权的实际功能有所扩大。因此，将物权的效力分解为四个具体方面，即便存在某些技术上的缺陷，但较之“二效力说”和“三效力说”，更能全面地观察、理解和发挥物权的作用，利大于弊。[14]

　　三、物权的排他效力、优先效力以及追及效力

　　（一）物权的排他效力

　　物权的排他效力是指同一标的物上不得成立两个以上所有权或两个以上不相容的物权。

　　物权的排他效力系由物权的支配权性质所生。就所有权而言，物之归属、物之控制和支配的封闭性、独占性，决定了所有权的绝对排他效力。物权法上的一物一权原则（一物无二主），是物权的排他效力在所有权与财产之关系上最为典型的表现。

　　从本质上讲，所有权的绝对排他性，源自所有权的基本功能在于确定财产与特定人之间的归属（权利归属）关系，而不是源自所有人对于所有物的物质形态之控制与独占利用的必要性（所有权的首要意义在于确定财产的主人，因此，所有人最关心的是财产在“名分”上的归属，而非对于财产的实际占有）。因此，同一物上再行设定所有权，受到威胁的首先并非所有人对物的控制和利用，而是所有人对于财产之“主人”的身份。为此，遂生成所有权排他效力的绝对性。但所有权的所谓“排他”，仅仅指的是财产之一个主人（所有人）对另一个主人（所有人）的绝对排斥，水火不容。他物权则不同，他物权的基本功能在于对他人财产的利用（或者是使用价值的利用，或者是交换价值的利用），而不在于确定他物权人与财产之间的任何“归属”，亦即他物权人最关心的不是“名分”，而是对财产的实际占有、控制或者利用。因此，他物权如果具有排他性，其一定是源自他物权人对于标的物在物质形态上的控制与独占利用之必要性。而正因为所有权与他物权之间的此种差异，遂导致所有权与他物权在排他效力的内容和适用范围上的不同：

　　1.就同一标的，所有权与所有权之间相互排斥，但所有权与他物权之间，互不排斥。

　　所有权之根本作用在于确定财产归属，所有人将所有物交给他人利用，不仅不对所有人的“主人”身份产生任何威胁，相反，其恰恰是所有人行使其所有权以实现其利益的必要方式（称之为“所有人与所有权的权能相分离”）。而他物权的根本作用在于获得对他人财产的利用，并无威胁所有权之存在的危险。因此，所有权与他物权尽可在同一物上并存。 2.就同一标的物，以占有为内容的他物权之间相互排斥，但以占有为内容的他物权与非以占有为内容的他物权之间，以及非以占有为内容的他物权之间互不排斥。

　　他物权以其设定目的不同，分为用益物权与担保物权。用益物权以对他人财产的使用、收益为目的，标的物用以保证用益物权实现的，是其使用价值。而担保物权以用他人财产担保债务履行为目的，标的物用以保证担保物权实现的，是其交换价值。但无论用益物权或者担保物权，基于其所设定的财产不同以及欲达目的所需之方法不同，是否有必要实际占有财产，有所分别。用益物权中，有的须以对以对标的物的实际占有为实现条件（如地上权、永佃权、典权以及某些地役权），有的则不以对标的物的独占性实际占有为条件（如通行地役权、眺望地役权等）；而在担保物权中，也有一些须以对标的物的实际占有为条件（如质权、留置权），有一些则非如此（如抵押权）。据此，他物权相互间是否排斥，即可做出判定：在同一物上，不可同时设定两项以上地上权、永典权、典权以及质权、留置权，前述他物权相互之间，也不得同时设定于一物（如在一物上，不得同时设定地上权和典权）。至于地役权，则以是否需要实际独占供役地为界限做出判断（如在同一土地上不得设定两项引水渠地役权，但得同时设定两项以上通行地役权，或在设定地上权的同时，设定通行地役权）。[15]而在同一物上，得同时设定两项以上抵押权，或设定一项地上权和一项抵押权。

　　债权非直接设定于债务人的财产，故针对债务人的全部财产，得设定数项债权；针对债务人的特定财产，亦可设定数项债权（在一物二卖的情形，除非第二买受人纯为恶意，否则两项合同均为有效）。

　　（二）物权的优先效力

　　对于物权的优先效力，理论上主要存在两种不同观点：一种认为此优先效力仅指在同一标的物上物权与债权并存时，物权优先于债权；另一种认为此优先效力不仅指物权优先与债权，而且包括在同一物上并存两项以上物权时，先设定的物权优先于后设定的物权。

　　物权的优先效力兼指物权优先于债权及物权相互间的优先效力的主张为多数人所赞成。此种理论认为，除开物权优先于债权之外，物权相互间的优先性也是客观存在的。归纳有关理论，物权相互间的优先效力被认为具体表现为以下四方面：（1）在同一物上设定数个抵押权时，抵押权成立时间的先后决定其顺位，先成立的优先受偿；（2）抵押权与地上权并存于一物时（以设定了地上权的土地设定抵押，或者以设定了抵押权的土地再设定地上权），如果抵押权设定在先，则当抵押权人行使其抵押权而将抵押物实行拍卖时，地上权归于消灭（拍定人取得无地上权限制的土地）；如果地上权设定在先，则即使实行抵押权，地上权也不会消灭（拍定人取得有地上权限制的土地）。前者称为“先成立的物权压制后成立的物权”；（3）在同一供役地上先后设定两个以上的汲水地役权时，如果其后发生水源不足，设定在先的汲水地役权优先于设定在后的汲水地役权。[16]

　　但也有学者认为物权的优先效力仅指物权优先于债权，其理由是：依据物权的排他效力，所有权、地上权、永佃权、典权等根本不容有同一内容物权之同时成立，故不发生效力优先问题。其非同一内容之物权，如地上权与抵押权，或就一供役地成立观望、通行、引水等得同时行使之地役权，则彼此并存，亦不发生优先问题。惟抵押权因登记之先后而定其次序。然此为物权之次序，即为物权效力强弱之问题，[17]而非优先问题。

　　我认为，物权的优先效力首指物权优先与债权，当无疑义。而设定于同一物的物权“时间在先，权利在先”也是事实。但问题在于，在物权效力的理论中，物权的优先效力究竟应当阐明何种问题？如果具体地讲某种权利在特定条件下所具有的优先于其他权利的效力，则物权之间确实在特定情况下存在一项物权优先于另一项物权的现象。但是，如果一般地、概括地讲“某类”权利优先于“另一类”权利，则作为同类权利的物权相互间的优先效力，便不应当包含在物权的优先效力之中。换言之，就物权效力理论的命题来看，其所要论述的是物权的一般特性，即物权效力的一般特点，无论排他也好，追及也好，请求也好，都是针对概括意义上的全部物权，至于不同物权之间其排他效力的强弱，追及范围的远近，请求内容的差异，均不影响对于物权具有某种效力的定位。与物权的其他效力相适应，物权的优先效力也应当是指全部物权所具有的一般效力，其所谓优先与否，是针对物权之外的其他权利而言，通过此种分析，借以达到确定物权与债权的“效力等级”（物权优先于债权）的目的。实质的问题是：由于物权直接设定于物，债权间接设定于物，故当物权与债权发生冲突时，除法律有特别规定之外，[18]物权当然较之于债权而具有优先性。但是，同一物上并存的数个物权之间的冲突及其中一些物权优先于其他物权得以实现，是与物权的优先效力完全不相干的另一问题：首先，“物权的优先效力”与“物权优先于物权”不是同一平面的命题；其次，不同物权并存于一物是一普遍现象（尤其是所有权与他物权并存），而相同物权并存于一物是特别现象（主要是数个抵押权并存于一物）。所谓“时间在先，权利在先”，并非解决数个物权并存于一物时的一般规则。而数个抵押权发生冲突时的次序安排，只可看成是法律为解决权利冲突而做出的特别安排，不可视作物权效力的一般规律。事实上，同类权利发生冲突时，法律往往有可能依据一定条件而做出此种安排。同样的情形，也可能在债权相互间产生冲突时发生：一般情形，当针对同一财产而设定的债权发生冲突时，实行债权平等原则，债权相互之间不具有优先性（此为债权效力的一般特性）。但在特殊情况下，法律也有可能特别规定某类债权优先于其他债权。如破产法规定，在破产清算时，工人的工资、劳保福利等债权，优先于其他债权。此时，能否因为某类债权在特殊条件下优先于其他债权，而断言债权也有优先效力呢？！所以，物权的优先效力，应当仅指物权优先于债权。

　　（三）物权的追及效力

　　物权的追及效力是指物权之标的物不论碾转入何人之手，物权人均得追及至物之所在，直接行使其支配其物的权利。

　　物权的追及效力，从一个侧面揭示了物权人与物权标的物之间的支配关系：无论占有标的物的人与物权人有无直接关系，除非其根据不动产登记的公信力、动产善意取得制度或者取得时效而依法取得了标的物的物权，否则，物权人均得“追而及之”。在此，物权之为对物的支配权而非对人的请求权之特性，表露无遗。具体而言，无论以对标的物的占有为条件或者不以此为条件的物权，只要标的物被他人占有或者转让，物权人均得要求任何占有标的物的人返还财产。在这一方面，债权人则无能为力：当债权的给付标的物被债务人转让他人时，即使占有人并未取得所有权（如财产出卖人将出卖物租赁给他人），债权人也只能请求债务人履行债务或者追究其违约责任，但债权人无权否定财产占有人已经取得的权利。除以上物权的排他、优先以及追及三效力之外，物权尚存有请求权效力，即当物权的圆满状态受到侵害或有被侵害之危险时，物权人得请求妨害人为一定行为或不为一定行为，以恢复物权圆满状态。而在物权的四种具体效力中，请求权效力具有极其特殊的性质，以至成为物权理论研究的难点及物权立法的难点。

　　下篇：物权请求权的再研究[19]

　　一、关于物权请求权范围、性质的争议及其评析

　　（一）物权请求权范围的争议

　　对于物权请求权的具体范围，理论上存在分歧意见。多数学者认为，其应包括三种，即“返还原物请求权”、“妨害除去请求权”、“妨害防止请求权”；[20]但也有不少学者认为，除前述三种之外，物权请求权还应包括“恢复原状请求权”。[21]

　　查有关学者介绍的资料，传统民法理论一般不认为恢复原状请求权属于物权请求权之一种，但台湾学者对此有所争论。一些学者认为，由于恢复原状请求权与损害赔偿请求权难以区分，故应仅采用损害赔偿请求权：当发生所有物遭受他人侵害时，鉴于物的效用主要体现在经济价值上，赔偿损失即可使受害人利益得到满足，对加害人亦较便利，故受害人只能请求金钱赔偿而不能请求恢复原状。物如遭受侵害，受害人得请求赔偿全部价值，物如仅丧失部分经济价值，则受害人只能请求赔偿物因损毁所减少的价值。[22]而我国台湾地区民法典第196条规定：“不法毁损他人之物者，应向背害人赔偿其因毁损所减少之价额。”这一规定，显然否定了恢复原状请求权的成立，即台湾地区立法上系将恢复原状请求权为损害赔偿请求权所替代。

　　但对此观点其他学者并不赞成，其认为物的毁损与物的灭失有所不同，如果造成灭失应当以金钱赔偿，但如果仅造成毁损则应当恢复原状。[23]尤其当被毁损之物并非可替代物时，加害人应当负修缮责任，不能够通过金钱赔偿的方法而请求受害人让与其物的所有权，故承认被害人对恢复原状或价格赔偿由选择权，其主动在于被害人，所有权失其保障之顾虑，不复存在。[24]

　　对上述观点，内地也有学者响应，认为在所有人的物受到他人侵害且可修复的情况下，不应以金钱赔偿代替恢复原状。并据此证明恢复原状应当成为一项独立的物权请求权。[25]

　　而一些反对恢复原状请求权应列为物权请求权的内地学者所持理由是：恢复原状是侵权责任或违约责任的救济方式，如《德国民法典》关于恢复原状的规定位于债编之下（第249条），我国台湾地区民法典也将其规定在债编之下（第213条），即使在我国《民法通则》，也是在侵权责任之下加以规定的（第117条）。因此，其为债权性质的请求权，而不是物权请求权。[26]

　　上述就恢复原状请求权是否为物权请求权的争议极有意义，但所见争者的论据却使人不得要领。前述就此持“赞同论”的台湾及内地学者侃侃而谈之所及，仅为恢复原状请求权不应被损害赔偿请求权（金钱赔偿）所替代，此言甚是，但并不能说明此种请求权应当属于物权请求权而非债权请求权。而持“反对论”的学者则单纯以某些立法上将恢复原状请求权列入民法典债编规定来说明其非为物权请求权，显然也难成其道理。

　　我认为，物权的保护方法中，恢复原状当然是一种独立的请求权（在物被部分损毁的情况下，禁止受害人在请求加害人修复还原或者赔偿损失之间进行选择是毫无理由的）。而此种请求权是否为物权请求权，应当看其是否符合物权请求权的特征。 “恢复原状”（或回复原状）在立法和理论上有不同含义，有时指恢复受侵害的权利之原来状态（如物的返还或损坏物的修复），有时则还包括以非货币之等价物填补损害。[27]但此处之“恢复原状”，仅指对遭受损害的物之部分或者全部修复还原。从与物权的关系上看，恢复原状请求权因物权之保护所生（基于物权发生），与物权同命运（物权不存在，恢复原状请求权也不存在；物权转移，此项权利随之而转移，并且，不得脱离物权而单独转让），同时，与损害赔偿请求权全然有别，此种请求权之目的大体上也可视为对物权圆满状态的恢复。因此，如果纯粹予以技术上的分析，恢复原状请求权完全符合物权请求权的一切特征，当属物权请求权之一种无疑。然而，如果物权请求权本身的存在即非纯粹逻辑分析的结果，那么，恢复原状请求权是否为物权请求权之一种，便须打上问号。这一问题，留待下文探讨。

　　（二）物权请求权性质的争议

　　物权的请求权效力之效果为物权人对于妨害物权行使的特定人享有请求权利。对此种请求权利，理论上称为物权请求权或者物上请求权。依通说，在立法上，物权请求权制度为1900年《德国民法典》所创设。[28]其原因，与德国民法将物权与债权严格区分有直接关系。但在此之前，罗马法及法国民法诉讼法上有关保护所有权的各种诉权，实际上早已形成了物权请求权的基本内容。[29]《德国民法典》以后，《瑞士民法典》[30]以及我国台湾地区民法典[31]均对物权请求权作了明确规定。《日本民法典》虽然没有对物权请求权做出一般性规定，[32]但这一制度在司法实务上和理论上均得到承认。[33]

　　作为对物权之直接支配效力的保障，与物权的排他效力、优先效力及追及效力一样，物权请求权也是基于物权人对标的物的直接支配权而产生，此点在现今学说上并无争议。[34]但就此种请求权的性质，日本民法理论上却有“债权说”、“物权说（物权作用说）”、“准物权说”、“物权效力所生请求权说”以及“物权派生的请求权说”等不同解释。[35]归纳起来，或认其为债权（其为请求特定认为特定行为的独立权利，纯属债权），或认其为“不纯粹之债权”（其为类似于债权的一种独立请求权，但从属于基础物权并与之同命运），或认其为依附于物权的一种请求权（其基于物权的作用而生，依存于物权而存在、消灭，非独立的权力）。上述观点中，认为物权请求权“虽是一种独立的请求权，欲并非是一种纯粹的债权”的理论在日本占上风。[36]

　　依德国民法理论的通说，物权请求权“是一种附属性权利而不是独立的权利”，其理由是：物权请求权基于保障物权的完满状态而生，并无独立的存在目的，且更重要的是，此种权利完全不可以与本权脱离，不可以独立地被让与第三人（凡独立的财产权利，必可予以独立转让），同时，此种权利具有消极性，仅在物权的积极权能的行使受到妨碍时方可有行使的机会。[37]

　　而我国学者则多认为，物权请求权既不同于债权，也不同于物权，而是一类独立的请求权。[38]争议不可谓不大。

　　围绕物权请求权的性质所展开的争议于立法模式的选择有重大意义。其争议的主题是“物权请求权是否为债权之一种”？如其为债权或者“准债权”，则应纳入债权的体系（侵权所生之债），适用债法的一般规则；如其非为债权而为物权之组成部分（物权支配效力之当然结果）或者为既非债权亦非物权的一种“独立权利”，则可以纳入物权法的体系，得不适用或不完全适用债法的一般规则。

　　无论如何，物权请求权不是物权之一种，此当无可置疑。而依德国民法将物权与债权作为财产权类型的基本划分之后所形成的通常观念，一项实体性的财产权利，[39]如非物权，即为债权。既然如此，物权请求权为什么不是债权呢？就主张物权请求权非为债权或者应独立于债权的众多学者所持理由来看，其主要之点在于：

　　1.物权请求权基于物权产生，与物权不可分离。其虽以要求特定人为特定行为为权利内容，但此种权利旨在保护物权，其来自于物权的支配内容，目的在于使物权恢复圆满状态和支配力。只有当物权人的支配权利所到他人侵害时，为恢复物权的圆满状态，物权人才能行使此项请求权，故物权请求权与物权同其命运，此与债权之完全独立并不相同。

　　2.物权请求权基于对有体物的保护而生，其产生根据在于物权是对客体进行支配并排斥他人干涉的权利。返还原物、排除妨害、恢复原状均是针对有体物的保护而创设，此与债权产生的原因亦不相同。

　　3.物权请求权的产生原则上不考虑相对人是否有过错，受害人只须证明侵害或妨害的存在，即可提出请求，不须就侵害人的过错承担举证责任。而侵权行为所生之债权的产生一般以侵权行为人的过错为要件。

　　4.物权请求权的效力优先于债权请求权，当二者并存时，前者优先于后者。如在破产程序中，所有人对其物享有取回权，此种取回权实际上是由所有物返还请求权派生的，而此种权利当然应优先于一般债权而受到保护。

　　5.物权请求权不适用消灭时效，而债权请求权适用消灭时效。物权请求权系因与物权相依存，只要物权存在，则于物权受侵害时，物权请求权即行发生，亦即与物权同在，故应非消灭时效之客体。[40]

　　前述理由又可归纳为两方面：一是物权请求权之独立性源于其与物权的紧密联系（产生基础为物权；不可脱离物权而单独转移；以保护“有体物”为目的等）；二是其产生条件（相对人有无过错）及其效力（是否具有优先性及是否适用消灭时效）不同于一般债权。

　　（三）评析

　　物权请求权本质上究竟是不是既区别于物权，又区别于债权的一种“独立权利”？这个问题，显然涉及到权利的基本分类方法和分类目的。就权利的分类而言，至少需要遵循两项游戏规则：一是权利分类的根据（角度）必须同一；二是用于分类的权利（分类所针对的权利）必须处于同一位阶。现依据这两项标准分析如下：

　　1.依据权利的实质内容进行分类：物权请求权本质上应当属于债权。

　　物权与债权的区分，其依据的是财产权利的基本特性。而财产权利基本特性的区分根据，则应是财产权利的实质作用和具体内容（权能）。由此，自德国民法以来，实体财产权利被区分为物权（对物的直接支配权）和债权（对特定人以财产给付为内容的请求权）。毫无疑问，债权是对一类请求权最为抽象的高度概括：就债权而言，尽管存在其他请求权（如身份上请求权、诉讼请求权等），但凡为特定民事主体之间请求为特定财产给付者，应均属债权。换言之，物权之所以是物权，关键在其对物的直接支配性，债权之所以是债权，关键在其对人的请求性（限于财产给付）。至于物权或者债权产生的根据、目的等等，均不影响其权利本身的属性：不同的债权自有不同的产生依据以及不同的设立目的，如果说物权请求权因基于物权产生或基于物权保护之目的而不属债权，则不当得利和损害赔偿之请求权同样得因物权之保护而产生。因此，前述以“物权请求权基于物权产生，基于保护有体物而产生，旨在保护物权，使物权恢复圆满状态和支配力”为理由，证明其性质上不属于债权的观点是不能成立的。

　　此外，前述理论以“物权请求权的产生无须当事人有过错”否定其债权性质的理由亦难成立。债权的产生是否与债务人的过错有关，应依不同情形对待：损害赔偿之债固然一般以债务人（侵权行为人）的过错为生成条件，但其他各类债权的产生（不当得利、无因管理以及契约之债）则根本不存在债务人有无过错的问题。

　　至于强调物权请求权与物权不可分离、物权请求权不可单独转让（而债权具有独立性，亦可单独转让），并以此说明物权请求权与债权存在本质差别的理由，亦不能成立。某种权利能否转让或者能否脱离其依附的其他权利而为转让，只是表现了该种权利与某一特定人格或者其他某种权利的相互联系而已，与其权利之性质应无关系。事实上，与此种论述相反，债权亦并非全为独立存在的权利，例如保证担保权，其债权性质无可置疑，但此种权利既不因其必须依附于被担保的主债权的存在而存在而不成其为一种债权，亦不因其不得单独转让而不成其为债权。如果说物权请求权因不得脱离物权而单独存在或者转让，从而便成为该物权之效力的一部分，或者因此而不能成为一种债权的话，那么，抵押权是否也应因不得脱离主债权而单独转让从而成为主债权效力的一部分，或者因此而不能成为一种物权呢？人身伤害赔偿请求权是否因其专属性而成为人身权效力的一部分，或者因此而不能成为一种债权呢？

　　因此，以物权请求权的产生基础、保护目的、相对人有无过错以及能否独立存在以及单独转让来否定其债权性质的理由，不能成立。

　　至于物权请求权在实现上是否具有优先于其他债权的效力，以及是否不适用于一般债权均得适用的消灭时效及其原因，以下将作专题讨论。但即便此两项结论能够成立，仍不足以从根本上否定物权请求权本身的债权性质：

　　首先，在实现上优先于普通债权的权利并不一定都不属于债权。除物权优先于债权之外，如前所述，某些债权（企业破产清算时职工的工资、劳保福利等债权等）在特定情况下也有可能优先于其他债权。事实就是，权利的优先性的来源十分复杂，一项权利是否具有优先性，与该种权利的基本属性并必然联系。我们不能说凡优先于债权的权利就肯定是物权，也不能说其肯定就不是债权。因此，以物权具有优先于一般债权的效力作为否定其为债权之一种的理由，本身所设前提就是错误的。

　　其次，某种权利是否适用某种时效，亦非判断该种权利之属性的依据。就物权而言，尽管取得时效专为物权而设，但并非一切物权均得适用。如经过登记的不动产物权，依法即不适用取得时效（取得时效仅适用于未经登记或者错误登记的不动产及），但不能就此证明其不是物权。而虽然消灭时效专为债权而设，但一项债权是适用普通消灭时效还是特别消灭时效，甚至根本不适用消灭时效，也并不等于该项债权就当然成为债权之外的另一种“独立权利”。如依我国《担保法》的规定，主债权人因保证合同而对保证人取得的担保权，得因除斥期间而非消灭时效而消灭，[41]这并不否认保证担保权属于债权。

　　结论就是，物权请求权作为一种特定当事人之间为特定给付之请求权，其性质上当属债权无疑。

　　2.根据权利分类的角度或者标准：物权请求权无资格与债权“分庭抗礼”

　　为了进一步揭示财产权利的各种属性，在物权与债权分类的基础上，伴随分类角度的转换，物权与债权在各自的领域继续被予以分类：根据物权人与所支配的财产的关系的联系紧密程度（是支配属于自己的财产或者支配属于他人的财产），物权被区分为自物权与他物权；根据他物权设定的不同目的，他物权则又被区分为用益物权与担保物权，等等。而根据债权所生之不同根据，债权又被区分为契约之债权、侵权之债权、无因管理之债权以及不当得利之债权等等。而“请求权”作为一种权利类别的出现，却与物权和债权的区分毫无关系：当以权利的作用（法律上之力）作为分类标准并将分类的对象扩张于实体财产权之外时，权利被划分为“支配权、请求权、形成权与抗辩权”。其中，除形成权与抗辩权属程序性权利之外，[42]支配权和请求权分别为物权、债权、人身权以及知识产权等实体权利所包含或者派生。其中，请求权的“发现”，被认为是民法理论研究的重大成果。

　　请求权（Anspruch）的概念系由德国法学家温德赛（Winscheid）由罗马法上的Actio发展而来，认为于诉权（（公权）之外，尚存在实体法上的请求权（私权）。基于其不同发生基础，请求权被进一步区分为物权请求权、债权请求权、人格权上的请求权以及身份权上的请求权等。对于请求权的性质，学者有十分确切的说明：请求权系由基础权利而发生，为“权利的表现，而非与权利同属一物”。[43]换言之，任何请求权均为权利产生的权利：债权请求权为债权的基本权能，由债权本身所包含；物权请求权、人格权上的请求权以及身份权上的请求权等则多因权利受第三人侵害时发生。

　　这里，我不能不指出，既有理论在请求权分类问题上并未严格遵守逻辑规则：

　　就实体权利的分类而言，在“财产权”与“人身权”的分类基础上，物权、债权、知识产权与人格权、身份权等应当属于下位概念的同一位阶，而在前述权利存在之基础上派生出来的各种权利（包括各种请求权），则应当属于再下位的同一位阶。因此，当物权、知识产权及人格权和身份权被指明为“支配权”时，与此相对应，就“请求权”的范围，则只应指明债权。与此同时，由既存权利而派生出来的请求权，也应当按其应有位阶予以排列，否则，分类的角度、标准和位阶就会发生混乱。

　　如依照严格的逻辑规则，有关实体权利的分类应如下图：

　　分类I：财产权人身权

　　物权债权知识产权…… 人格权身份权……

　　分类II：支配权请求权

　　物权知识产权人格权身份权…… 债权……

　　分类III：权利被侵害所产生的请求权

　　物权请求权 “债权请求权” 人格权上请求权（某些）身份权上请求权[44]……

　　返还原物请求权…… 违约金请求权…… 损害赔偿请求权…… 妨害排除请求权……

　　分类VI：债权

　　契约所生之债权无因管理所生之债权侵权行为所生之债权……

　　物权请求权人格权上之请求权（某些）身份权上之请求权……

　　分析上述分类列表，可以发现，既有理论在将所谓“债权请求权”定义为债权本身所包含的请求权的同时，将之用以对应物权请求权，是完全违背逻辑规则的。

　　当我们言及“物权为支配权，债权为请求权”时，系从权利本身的内容出发（参见上述分类II）。在这里，请求权为债权的基本权能（债权还包括受偿权能等），支配权为物权的基本权能（还包括排他权能等）。[45]因此，以债权的“请求权能”去对应物权的“支配权能”是适当的。就权利的作用而归纳出“请求权”与“支配权”等的类别，具有重大价值。可是，既有请求权理论将作为债权本身所包含的权能（请求权）去对应物权等绝对权受侵害之后所派生的请求权，便不可能不发生权利位阶上的错乱，并进而导致权利性质归属上的错乱：例如，如果将与物权请求权属同一位阶的“人格权上的请求权”理解为人格权遭受侵犯以后所生之请求权，那么，此种请求权无疑属于侵权行为所生之债权。而因其为债权，故应属于所谓“债权请求权”之一种。此时，人格权上的请求权显然为债权请求权所包含，不得与之并列（基于身份权遭受侵犯而产生的身份上请求权以及知识产权上请求权等亦同样如此）。而将所谓债权请求权（实际上就是债权本身）与人格权上请求权等相提并论，无异于确认了后者并非前者。如此一来，有关权利的属性将自相矛盾，成为乱麻一团（参见上述分类III及分类VI）。

　　在这里，我无意试图否定民法理论上有关请求权基础及其体系研究成果所存在的重大价值，但在这一体系中，所谓“债权请求权”实际上被断定为与债权相联系（或者基于债权而产生）的一种权利而非债权本身（债权的基本权能），却无论如何令人难以接受。

　　总之，物权与债权为对有体财产权的一种基本分类。任何有体财产权，如非物权，则为债权，原本并不存在“第三者”。而物权请求权无论多么特别，其必须基于物权遭受侵犯而产生，其并非某种权利之固有的权能。因此，在请求权体系中，物权请求权当与身份上请求权等相互对应，但却无法与所谓“债权请求权”相互对应。而从权利分类的角度和标准来讲，物权请求权绝无资格与物权、债权相并列。质言之，如果承认物权请求权完全是一种实体权利、财产权利的话，那么，就必须承认其没有资格成为“独立于”物权与债权的一种权利。物权请求权要么是物权，要么是债权，二者必居其一。综上所述，如果采用严格的也是机械的逻辑分析法，物权请求权无论从性质上还是权利分类的规则上，都应当列入债权的范围，与契约之请求权、侵权行为之请求权、无因管理请求权以及不当得利请求权等一起，从属、并列于“债权”这一观念之下。但《德国民法典》以及后来的许多重要法典都将此种请求权规定与物权法之中，民法理论也长篇累牍论证此种请求权在物权法上应当自成一体的必要性，显然不是没有原因的。在这里笔者必须申明的是：笔者断言物权请求权性质上应属债权，只是想从方法论或者实证的角度，指出既有理论的某些缺陷，并非认为物权请求权应由债权法来规定，甚至并非否定此种请求权“应当”被视为一种独立于债权的请求权。笔者认为，物权请求权是否应当脱离债权体系而成为一类特殊的、独立的请求权并规定于物权法，关键并不在于其权利性质本身如何，而在其是否具有脱离债权体系的必要性即法律价值。对此必要性的判断，则完全取决于对有关选择之利弊所作的实证分析而非严格的逻辑推理。

　　二、物权请求权独立于债权体系的必要性

　　某些学者对于物权请求权与契约所生之请求权及不当得利所生之请求权的某些重要区别进行了详细的论述，以证明其非为债权之一种。[46]但此种论述不仅变换了比较的标准（如果以产生债权的法律事实为基础，则与契约、不当的利等相对应的债权的产生依据，应为侵权行为，而物权受侵害后产生的请求权，应归入侵权所生之请求权范围。因此，将物权请求权与其他侵权所生之请求权相比较，论证其非为侵权所生之债权之一种，才是应有的角度），而且意义不大：产生基础完全不同的请求权（债权），自然会有种种不同（正如在契约之债和不当得利之债之间，我们照样会寻找到许多重要区别一样）。问题仅仅在于，如果将物权请求权纳入债权体系，其所处的地位及其由此导致的弊端如何？

　　很显然，如果将物权请求权视为债权，则其应属侵权行为所生之债权的一种（我国《民法通则》即采用这一立场）。[47]

　　因侵害物权而发生的请求权主要有返还原物、排除妨害（其包括传统理论上之“妨害除去请求权”以及“妨害防止请求权”两种）、恢复原状、损害赔偿等四种。前三种请求权的目的为回复物权圆满状态，自不待论，而第四种请求权则为价值补偿即填补损害。从严格意义上讲，所谓物权请求权制度，实际上就是要把前三种请求权（或者前两种请求权）独立出来，首先使其脱离侵权之债，然后进一步使其脱离整个债权体系，最后将之作为一种与物权有关的独立权利进入物权立法体系。因此，应当首先分析物权请求权脱离侵权所生之债权的必要性，然后再分析其进一步脱离债权体系（或者真正意义上的“债权请求权”体系）的必要性。（一）物权请求权独立于侵权损害赔偿请求权的必要性

　　物权请求权与侵权损害赔偿请求权的主要区别在于其发生条件上的不同。一般侵权责任的构成条件实际上是建立于损害赔偿基础之上的。鉴于损害赔偿以发生财产损失为前提，而一旦财产遭受损失，原有财产利益即已不存在，故损害赔偿实为受害人利益之填补，而承担赔偿义务的加害人自己一般并未直接获利。因此，损害赔偿请求权就加害人而言，是一种惩罚，故一般侵权责任的成立必须强调行为人道德上之可非难性，即须以行为人的过错为责任条件。但以回复物权圆满状态为目的的请求权则不同：返还原物请求权的成立以原物尚且存在为前提，而原物存在即财产利益存在，法律令原物非法占有人放弃不当利益，此对其并非为一种惩罚，故不必以行为人道德上之可非难性（过错）为条件；排除妨害请求权也如此：无论对实际存在妨害之排除，或者对可能发生之妨害（妨害危险）的排除，其本身并不与损失的分配相联系，甚至根本不必考虑损害事实是否实际发生，所以，也无须以妨害人的过错为条件。相反，如果不将物权请求权与损害赔偿请求权（侵权责任）相区别，则于物权人不公平。如当事人将毗邻所有人之房屋而修建的不合格的油库转让他人，如因该他人对妨害之形成无过错而受害人只能请求出让人予以排除，于所有人极为不利；又如财产借用人将借用物擅自转借他人时，如依契约上请求权，所有人因与次借用人之间无契约关系，不能直接请求次借用人返还；如依侵权责任，由于次借用人无过错，所有人也不能请求其返还。但如果承认物权请求权，则次借用人构成无权占有，无论其有无过错，均得被请求返还。可见，物权请求权的成立不以相对人的过错为条件，是此种请求权旨在回复物权圆满状态所决定的。基于物权之重要性，物权圆满状态的回复应为法律所侧重保护，而返还原物、排除妨害非单纯损失的分担，一般不具惩罚性，其与损害赔偿具有本质区别，故前述被命名为“物权请求权”的两种请求权（返还财产及排除妨害）应与侵权所生之债权请求权相分离。但是，恢复原状请求权是否也有理由脱离侵权所生之请求权体系呢？

　　作为物权保护方法之一的恢复原状仅指对受到损害的财产之修复还原。如前所述，如果仅凭逻辑上的分析，此种请求权当然属于物权请求权。但既然物权请求权之独立并非基于其本身的性质，而是基于法律价值判断，故此种请求权是否应当划归物权请求权，同样应当对之进行必要性的价值判断，亦即辨认这一问题的定夺关键，仍然是取决于此种请求权的产生是否以行为人的过错作为条件。首先得承认，就物权人（受害人）而言，恢复原状与损害赔偿是有重大区别的：前者可使其物权圆满状态得以回复，后者则仅使其获得经济价值上的填补。但就加害人而言，恢复原状与损害赔偿却只有形式上的区别而无实质上的区别：对于加害人来说，两种请求权行使的结果均使其承受不利益（赔偿金钱或者出资修理，对于加害人是一回事，亦即恢复原状只是赔偿的一种特别方式而已）。既然损害赔偿一般须以加害人的过错为条件，恢复原状理应同样如此，否则，法理上难以自圆其说。所以，恢复原状请求权应与损害赔偿请求权为相同性质，不得成为物权请求权之一种。而传统理论在清理物权请求权的队伍时，也视而不见恢复原状请求权：《德国民法典》和我国台湾地区民法典将之规定于债编，使其依然滞留于债权的营地，显然不是没有考虑的。

　　上述分析表明，返还原物与排除妨害作为物权请求权，应当区别于损害赔偿以及恢复原状等侵权所生之请求权而予以独立。但此种分析并未彻底说明物权请求权何以不能被作为一种债权纳入债法的体系，而非得要逃离债权体系以至获得相对的独立？

　　（二）物权请求权独立于债权体系的必要性

　　在权利的内容和行使方式方面，物权请求权与一般的债权并无差别（请求特定之人为特定财产给付）。而如前所述，物权请求权的发生无须相对人有过错是其脱离侵权所生之债权的理由，但并非其脱离整个债权体系的理由（因契约、不当得利及无因管理等所生债权均不以债务人之过错为条件）。所以，物权请求权之是否“彻底”独立于债法体系，显然只能取决于其在法律效果方面是否具有与一般债权迥然不同之处，以至于不予独立即生立法上和司法上的弊端。

　　清理前述主张物权请求权独立于债法体系的学者所持理由，尚存两项未曾详细论及：其一，物权请求权具有优先于债权请求权的效力；其二，物权请求权不适用消灭时效。现予逐一分析：

　　1.物权请求权当然优先于债权请求权（准确地说即债权，下同）吗？

　　有日本学者提出，物权请求权之效力优先于债权请求权，表现为其在破产等情形，能处于较之普通债权更为强有力的地位。[48]继而有国内学者以在债务人被宣告破产的情况下财产所有人享有的“收回权”为例予以说明。[49]显而易见，在说明物权请求权脱离债法体系的必要性问题上，这一理由极为重要：物权之所以优先于债权，是由于两类权利性质的不同。而如果物权请求权优先于债权请求权，则物权请求权无疑当可视为一种物权（物权效力的作用或者延伸）或与物权相类似（准物权）或者与之相关联的权利（独立请求权）而独立于债权。

　　权利的优先性，表现为一权利与他权利并存且相互冲突时，该权利在实现上所具有的优先地位。故所谓权利的优先效力，必须以两项以上权利针对（或设定于）同一财产为条件（如抵押权优先于普通债权，须抵押物为债权人责任财产之一部；又如先设定的抵押权优先于后设定的抵押权，须两项抵押权设定于抵押人的同一财产）。

　　纯依理论分析，当物权请求权与所谓债权请求权发生冲突时，因物权请求权基于物权产生，为回复物权圆满状态而设，其效力来源于物权的支配效力，是物权效力作用的必要体现，而物权优先于债权的效力自然应“延伸”于物权请求权，使其同样具有优先于债权请求权的效力。但缺乏实证分析的理论是极为不可靠的。为此，必须作实际考察。

　　需要确定的问题是：物权请求权有无与债权请求权并存于一物并发生冲突之可能？如果确实可能发生冲突，则物权请求权是否必然具有优先性？

　　（1）对排除妨害请求权是否具有优先性的分析

　　就排除妨害请求权而言，因其请求给付的内容为相对人除去所形成的妨害或者采取防止妨害的措施，故其通常与债权请求权或者不能发生并存，或者虽发生并存但不发生冲突（如甲已出售给乙的待伐之树倾倒于丙的土地，丙得请求甲排除妨害，乙得请求甲交付财产，此时，虽两项请求权均指向倾倒之树，但相互间并不发生任何冲突）。但在特定情形，两种权利确实有可能并存于债务人的一般财产并发生实现上的冲突：例如，甲因过错致其建筑物倒塌，阻碍邻人乙通行且伤丙。甲无足够资力同时承担清场费用及对丙的人身损害赔偿。此时，由于乙的排除妨害请求权之针对对象已经“延伸”于债务人甲的一般财产，作为排除妨害请求权发生基础的物权的直接支配效力之作用已经减弱以至不复存在，故乙的排除妨害请求权并不能优先于丙的人身损害赔偿请求权，否则，难以为基本法理所容（依现代法制思想，人的保护胜于财产的保护，尽管对此问题理论尚未加深入讨论，但我认为，在人身损害赔偿请求权于其他请求权相冲突时，前者应当具有优先效力）。而在受害人自行除去妨害的情形，就因此而发生的费用，受害人有权依法请求权妨害人支付。如果此项请求与其他债权请求权发生冲突（债务人无力同时支付受害人自行支付的费用及所欠其他债权人的款项），则其与其他债权请求权的相互地位如何？我认为，前述情形中，受害人请求妨害人支付其自行排除妨害所付费用的权利，已经完全直接针对妨害人之一般财产，目的为损失之填补而非回复物权圆满状态，故其构成所谓“物权请求权的转化”，非为物权请求权。因此，其效力并无理由优先于设定于妨害人一般财产的其他债权请求权。由上分析可知，即使排除妨害请求权与债权请求权发生并存且相互冲突，二者的效力至少居于同等地位，并不存在孰优孰劣的问题。

　　（2）对返还原物请求权是否具有优先性的分析

　　就返还原物请求权而言，其产生条件是原物占有人之占有本身具有不法性或者丧失合法根据，亦即返还原物请求权之相对人对其所占有的物根本无任何支配权，其占有的物非属其责任财产，故在债权人之债权指向债务人的一般财产的情形，物权请求权与债权请求权根本不可能同时或先后设定于同一物而为两个以上的当事人所分别享有。如债务人破产清算时他人得行使“收回权”（收回为债务人占有的租赁物、保管物、加工物等），从表面看，似乎所有人享有的此种收回权（收回特定财产的请求权）优先于破产人的其他债权人的债权而得以实现，但实质上，此种收回权的标的物根本不属于“破产财产”（即债务人的责任财产）的范围，债务人的债权人对之根本不能享有请求权，故不可能发生请求返还财产的物权人（收回权人）与其他债权人之间的“竞争”。

　　但在另一些情形，返还原物请求权确实有可能与债权请求权（主要是契约上请求权）并存且发生冲突。

　　例如，甲将已出借给乙的房屋出卖于丙，办理了过户登记。丙基于其取得的所有权，要求乙返还房屋，而乙则基于借用合同所享有之债权（借用权），予以抗辩。依既有规则，此项抗辩无效，丙有权收回房屋。对于此种情形，一般理论将之解释为物权优先于债权。而在契约理论上，则认为甲、乙之间的借用合同原为有效，但在甲将借用物除卖给他人时，其丧失对物的支配权，故借用合同即应终止，借用人乙继续占有标的物即丧失其法律依据。此时，乙不得继续保有借用物，仅得请求甲承担履行不能的违约责任。应当说，前述两种解释是有矛盾的：如果说新的所有人丙有权要求借用人乙返还财产是基于物权优先于债权，则等于承认借用人乙的债权（借用权）并不因出借人甲让于借用物的所有权而归于消灭；如果说借用合同因出借人让与借用物所有权而当然终止，则借用人乙原有的借用权即不复存在，当新所有人丙要求其返还时，何来物权优先于债权？对此我认为：首先，新所有人丙请求借用人乙返还所有物，非为所有权本身的行使（非为对借用物的直接支配），而是为保障（或获得）对其所有物的支配（回复或者取得对所有物的占有）即回复物权的圆满状态而对占有人的请求，故其构成返还原物之物权请求权；其次，出借人甲让于借用物所有权，对于即已存在的借用合同之效力不生任何影响（合同标的物上的权利瑕疵不应影响合同本身的效力）。因此，借用物所有权让与之后，借用人乙仍然享有借用权，此时，此项债权与新所有人丙的返还原物之物权请求权并存于一物并发生冲突，因物权请求权优先于债权请求权，故借用人乙不得以其债权对抗所有人丙的物权请求权。而在借用人乙向所有人丙返还借用物后，借用合同即发生履行不能，遂导致合同终止。

　　又如，在财产无权处分的情况下，善意第三人与物权处分人之间订立的合同为有效。[50]此时，如果能够适用善意取得制度，即善意受让人即时取得物权，而真权利人丧失其物权，自不发生物权请求权于债权请求权的并存和冲突。但在不能适用善意取得制度的情形（如拾得物、盗藏物的善意购买人；善意承租人、借用人等等），则发生真权利人的返还请求权与善意第三人的债权请求权的并存和冲突。此时，真权利人的返还请求权优先于善意第三人的债权请求权。善意第三人返还财产后，其与无权处分人订立的合同因履行不能而终止。

　　由上可见，排除妨害请求权即使与债权请求权并存且发生冲突，基于排除妨害请求权并非直接针对物的特点，其不能具有优先效力。但返还原物请求权与债权请求权有可能并存于一物并发生冲突，此时，物权的优先效力导致物权请求权优先于债权请求权。正因为如此，致使物权请求权脱离债权体系具有某种必要性。

　　2.物权请求权是否适用消灭时效？

　　物权请求权是否适用消灭时效的问题，是决定其应否脱离债权体系更为重要的另一重要因素。

　　（1）有关争议情况

　　对此，台湾学者持三种不同的观点：

　　“肯定说”认为，物权请求权虽然不是纯粹的债权，但其毕竟为以特定人之特定给付为标的的独立求权而非物权，产生物权请求权的物权虽不因消灭时效而消灭，但不等于物权请求权不因消灭时效而消灭，而时效制度创设的目的在于确保法律秩序的安定，并禁止“睡眠于权利之上之人”滥用其权利以招至举证的困难。如物权请求权不适用消灭时效，则等于承认物权人不负依诚实信用而妥善行使物权及物权请求权的义务，致权利滥用，不符合时效制度的宗旨。至于物权请求权消灭之后，所有人保有其物权亦并非丧失其作用。若时效完成后，第三人取得物之占有时，其时效应另行起算，所有人又得行使其物权请求权。[51]

　　“否定说”中不承认物权为独立请求权的人认为，物权请求权仅为物权权能之一种，物权请求权在所有权存在期间，不断发生，物权本身既然不因消灭时效而消灭，物权所生的请求权自也不得脱离基本物权而单独依消灭时效而消灭；[52]而承认物权请求权为独立请求权的人也认为，物权请求权依存于物权，两者不可分，而支配权为物权的主要内容，如果物权请求权适用消灭时效，则将造成一个无法回复支配圆满状态的物权，使物权失去物权的实质，物权将可能有名无实（例如，物被盗窃，如返还请求权依消灭时效而消灭，而盗窃人有可能不能同时依占有时效而取得物权。此时，物权人虽享有物权，但却无法实现）。这样，不仅有害经济，也违反立法本旨。此种“变态物权”的存在，只能为社会徒增困扰。而“肯定说”认为此种“变态所有权”得因第三人对财产的侵夺而重新发生物权请求权以至使所有权回复常态的观点也是荒谬的：将物权或所有权的复活寄希望于他人的侵夺，全然违背社会之一般观念。[53]

　　此外尚有“折衷说”。此说认为，物权请求权中，除登记的不动产物权之外的其他物权所生的物权请求权应适用消灭时效。其理由是：时效制度之设的依据之一在于避免举证的困难，而已登记的不动产的物权无此问题发生。如果已登记的不动产物权适用消灭时效，则难免出现问题：已登记的不动产的占有人无法因取得时效而取得所有权，但所有人却因物权请求权适用消灭时效而无法请求返还。此种情况下，自难期望双方对财产为改良或增值行为，此对社会经济显有不利。[54]

　　对此，台湾地区民法典第125条仅规定“请求权因15年间不行使而消灭。但法律所定期间较短者，依其规定”，并未明确其是否适用于物权请求权。但有关判例却持肯定态度，其指出：“民法125条所称之请求权，包括所有物返还请求权在内，此项请求权之消灭时效完成后，虽占有人之取得时效尚未完成，占有人亦得拒绝返还。”[55]

　　同样性质的争论也在法国发生。

　　在法国民法，物权请求权是以诉权表现的。依《法国民法典》第2262条之规定：“一切物权或债权的诉权，均经30年时效而消灭。”但对于此项规定是否适用于所有权，不少学者却有不同看法。当然，丧失对物的占有超过30年的所有人一般不可能提起返还原物之诉（因取得时效已使其丧失了权利），但在占有人不能因取得时效而取得占有物所有权时（如其占有为非自主占有或者不具有主体资格），如果所有权之诉权适用消灭时效，则会导致国家所有权范围的不适当扩大（所有人的诉权消灭而占有人未获得财产所有权，该财产应属无主财产收归国家），同时，所有人应当有不使用财产的权利。因此，至少对于不动产所有权返还之诉权，不应适用消灭时效。这些学者的观点，为法国司法实务所接受。[56]而另一些现代学者则认为：“消灭时效的被排除，是所有权的绝对性的恣意夸张。”[57]此外，早在19世纪，一些著名学者便已指出：“较之所引用的这些案例，现在我们也许可以更多地规定，允许所有权因所有人在长期内忽略其所担任的角色（某些人称之为‘职责’）而归于消灭。”[58]与此同时，由于《法国民法典》对于与个人的身份有关诉权的消灭时效做出了明确的规定（该法典第311-7条规定：“如有关血缘关系的诉讼在较短期内未受法律限制时，该项诉权自个人被剥夺其所要求的身份之日或开始享有争议的这一身份之日起，因30年时效而消灭。”），一些学者认为，既然有关身份的诉权都可适用三十时效，而不动产请求返还的诉权竟然可以不受时效的约束，这是令人震惊的。他们强调，随着时间的消逝，一切都被时间所抹去和摧毁，一切都不复存在。而在所有权于如此之长的时间内被放弃（不使用）的情况下，竟然还要确认所有人请求返还之诉权的永久性，这是不可思议的。[59]

　　至于《德国民法典》，则在一般规定请求权因三十年消灭时效而终止其效力（第194条第1项）的同时，明确规定包括已登记的不动产所有人之返还请求权在内的请求权不适用消灭时效（第902条第2项）。此种立法，显然与前述“折衷说”相一致。

　　《日本民法典》对此未予明确规定。该法典第167条规定：“债权因10年不行使而消灭。债权或所有权以外的财产权，因20年间不行使而消灭。”此条规定是否包括物权请求权，存在疑问。但有关判例对此作了明确回答：“鉴于所有物返还请求权系物权的一个作用，非由此所发生的独立的权利，因此所有物返还请求权与所有权本身一样，不于消灭时效。”[60]对此，学说上一般认为物权请求权随物权的存在而不断发生，不能脱离物权而单独地适用消灭时效，否则所有权将成为有名无实的空虚的权利。[61]

　　我国内地民法学者多赞成物权请求权不应适用消灭时效。[62]但也有赞成“折衷说”者。[63]

　　（2）评析

　　笔者认为，物权请求权是否适用消灭时效，应着重考虑法律相关规则的连贯性及实务的需要。

　　其一，“肯定说”以物权请求权适用消灭时效有利于促使权利人行使权利为论据，是不妥的。时效制度的宗旨并非“帮助勤勉人，制裁睡眠人”，[64]不行使权利亦非必然构成“权利之滥用”。时效制度的意义在基于财产秩序的维护，“将事实变为权利”，以保障财产关系之稳定。[65]所有人长期不行使所有权，其权利因取得时效而消灭，法律已作妥适安排。物权请求权纯为保障物权行使而设，尤其在返还请求权，此项请求权之发生，以财产被他人占有为条件，此种情形，返还请求权的消灭，实际意味着物权的消灭。如果法律认为所有人不应躺在权利上睡大觉，则应明确其睡大觉的最长期限。而如果取得时效期间即为“睡大觉”的最长期限，则显然不必再行规定另一种发生相同效果的期限。所以，物权请求权应与物权同时消灭。

　　其二，就排除妨害请求权而言，其因妨害客观上必然具有持续性（已经终了的妨害不可能请求排除，而现存之妨害无法计量其时效之“起算点”），同时，妨害无论经过何等时间，法律上不可能认其取得合法性，故其性质上不可适用任何时效。

　　其三，返还原物请求权事实上与取得时效相牵连，如果其消灭时效短于占有物的取得时效，则出现物权的“虚空”（所有人不能请求返还而占有人不能取得所有权）；如果其消灭时效期间与取得时效相同，则无须适用消灭时效（占有人因取得时效而取得物权之际，即为权利人之物权连同物权请求权当然消灭之时）；如果消灭时效长于取得时效，则消灭时效形同虚设（占有人已经依取得时效而取得所有权，物权请求权焉能存在？）。因此，物权请求权不适用消灭时效，当属必然。

　　综上所述，物权请求权虽性质上应属债权，但基于其发生基础、设立目的、与物权不可分离的紧密关系，其与一般债权具有特别重大的区别，尤其是返还原物请求权的发生不以行为人的过错为要件且具有优先于普通债权的效力，而物权请求权不适用债权普遍适用的消灭时效，故理论上应将之视为一种独立于债权的一类请求权，并在立法上将之脱离债法体系而规定于物权法，确有其必要性。

　　除此而外，笔者还认为，物权请求权从技术上看是基于其成立条件、优先效力以及时效适用等方面的特殊性，从实务上看是方便立法和法律适用，但其最根本的实质原因是返还原物、排除妨害两种请求权对于物权保护具有特殊作用（回复物权的完满状态），且两种请求权关系中，不存在作为债权关系一般基础的利益平衡：债权的实现通常依赖于债务人的清偿能力即财产状况，债务人偿债的方式乃至于实际偿债的程度均受之约束。如果债务人无清偿能力或者债务清偿将使债务人陷入穷困，法律规则或实务操作不能不考虑债务人的基本利益。而在债务人破产的情形，法律甚至不得不让债权人作出重大牺牲。但物权请求权却基本不存在前述问题，其表现为：返还原物请求权在任何情况下均不针对相对人的任何财产，也通常不会增加相对人的经济负担，所以，返还原物请求权的实现，不以债务人的支付能力或信用为要件，在与相对人的其他债权债务关系并存时，返还原物请求权自有其独特地位，不得与任何其他债权相混同或者居于同等之地位；而排除妨害请求权多数情形也同样并不涉及妨害人的支付能力，与一般债权于债务人所生之直接财产负担或者债权人与债务人相互关系的对等性（契约之债）有所不同。而以上两种请求权同为回复物权圆满状态之措施，难以完全适用债法的一般规则，故为于立法及实用上更为便利计，将之不予纳入债法体系而归于物权法体系，同时规定物权请求权在其“性质许可之范围，准用债权之规定”，[66]实有其必要。

　　参考文献：

　　[1] 陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社，1998年4月版，第90页。

　　[2] 王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社，1998年4月版，第24页。

　　[3] 梁慧星：《中国物权法研究》，法律出版社1998年6月版，第76页。

　　[4] 松坂左一：《民法提要》（物权法），有斐阁1986年版，第61页。转引自陈华彬《物权法原理》，第96页。

　　[5] 我妻荣：《日本物权法》，五南图书出版公司1999年4月版，第17页；郑玉波：《民法物权》，台湾1988年版，第22页。

　　[6] 高岛平臧：《物权法制的基础理论》，敬文堂1986年版，第61页。转引自梁慧星主编：《中国物权法研究》，第96页。另王泽鉴指出台湾地区实务上承认了追及权。台湾司法院院字第1771号解释：“抵押权本不因抵押物之所有人将该物让与他人而受影响，其追及权之行使，自亦不因抵押物系由法院拍卖而有差异。故抵押物由普通债权人申请拍卖后，抵押权人虽未就卖得价金请求清偿，亦仅丧失此次受偿之机会，而其抵押权既未消灭，自得对于拍定人行使追及权。”

　　[7] 王利明：《物权法论》，第32页。

　　[8] 郑玉波：《民法物权论》，台湾1988年版，第4页。

　　[9] 我妻荣：《日本民法物权》，第17-18页。

　　[10] 谢在全：《民法物权论》，第32页。

　　[11] 姚瑞光：《民法物权论》，台湾1988年版，第4页。

　　[12] 王利明：《物权法论》，第25页。

　　[13] 为此，法国民法理论在比较物权与债权在法律效力上的特征时，认为物权与债权最根本的区别在于其对抗力的不同（物权具有绝对效力，得对抗任何人；债权仅具相对效力，原则上不得对抗第三人）。而物权的这种绝对对抗力则赋予物权以追及效力与优先效力，从而使物权在法律效力上高于债权。亦即物权效力高于债权，主要是通过物权的追及权和优先权得以体现。至于物权的请求权效力，则是另外一回事。（参见拙著：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第28-29页）

　　[14] 关于债权之效力（权能）的分析，常常重视的是其请求权能而忽略其受偿权能。原因之一便在于债权的受偿权能似乎可以被请求权能所包含，为请求权能之当然结果（既然债权人得请求债务人履行债务，则债权人当然有权受领给付），由此，债权之受偿权能及其独特作用知者甚少。实际上，从权利行使的结果来看，债权的受偿权能在一定范围内的确可以被其请求权能所包含。但在特定情况下，受偿权能可以而且有必要独立存在（例如，在债务履行其尚未届满时，债权人无权行使其请求权，但如果债务人主动提前履行债务，无论其提前履行的原因如何，债权人均得依其受偿权能予以受领，一旦受领，债务人即不得要求返还。此种情形，如果不将受偿权能视为一项独立于请求权的权能，则无法解释债权人受领给付的根据）。而由于债权的受偿权能没有被作为一项独立权能对待，理论上阐释不足，实务上便有可能出现诸多谬误。如关于诉讼时效期间届满之后，债权人和债务人达成还款协议，债务人不履行还款协议时，债权人可否请求强制履行的问题，最高人民法院有关司法揭示对此持肯定意见，其所持理由不外两种：一是债权人和债务人于诉讼时效期间届满后达成还款协议，双方之间即产生了一项新的法律关系，故应予保护；二是法律规定诉讼时效期间届满后，如债务人主动履行债务，债权人有权受领。因此，诉讼时效期间届满后债务人通过与债权人达成还款协议的方式而表示愿意履行债务，这一承诺应当被强制履行。但上述司法解释及其所持理由根本不能成立：其一，诉讼时效期间届满后，债权债务关系即丧失请求强制履行的效力。而双方此后所达成的还款协议，性质上是对既存债权债务关系的变更（履行方式及履行期限的变更），而非设定新的法律关系。既然债权债务关系已经丧失强制履行效力，则关于这一法律关系之变更的协议当然不能具有强制履行效力；其二，诉讼时效期间届满后，债权人不受法律强制力保护的仅仅是其请求权（债权人不得通过诉讼保障其请求权的实现），但债权人并不丧失其受偿权，这就是债权人得受领债务人主动所为给付的原因。但是，受偿权能是一种消极性的权能，只意味着债权人能够被动地接受债务人的履行，但不得主动请求债务人履行。受偿权的实现，以债权人实际受领给付为条件。因此，诉讼时效期间届满后，债务人即使主动表示愿意履行债务，在其未实际履行之前，受偿权能尚不能发生作用，债权人无权据此请求债务人履行（否则便意味着其请求权得以复活）。所以，诉讼时效期间届满后，双方虽达成还款协议，但在债务人未实际履行之前，其可以反悔，此时，债权之请求权已不受保护，其受偿权尚未发生作用，债权人无任何根据要求强制债务人履行其给付。在这里，债权之受偿权能的特点和功能未被正确了解，是实务上发生错误的主要原因。

　　[15] 有人认为“同一物上不得设定两个用益物权”，不尽妥当。（参见王利明：《物权法论》第26页）

　　[16] 我妻荣：《日本物权法》，第18页；谢在全：《物权法论》，第33页；王泽鉴：《民法物权》第一册，三民书局1992年版，第52页。Carbonnier，Les biens，p84.

　　[17] 史尚宽：《物权法论》，中国政法大学2000年1月版，第10页之注释（1）。

　　[18] 通说认为，物权优先于债权的例外主要包括两种情形：（1）“买卖不破租赁”，即在出租人将租赁物出卖他人时，受让人不得以其取得的所有权对抗承租人的租赁权；（2）基于公共利益或者社会政策之理由，法律特别规定物权在某些情况下不得优先于债权，如依海商法的规定，船长、船员等工作人员的工资、其他劳动报酬、船员遣返费用和社会保险费的给付请求权，优先于船舶抵押权。实质上，买卖不破租赁，其原因在于租赁权被赋予物权特性，而所有权总是不得否定已经设立的他物权。所以，此并非物权优先于债权的例外。 [19] 笔者曾发表《论物权请求权的制度价值》一文（载《法律科学》2001年第3期），本文系对有关观点的深化，故为阐述的清晰，与该文有某些重复，特此说明，请读者明鉴。

　　[20] 参见我妻荣：《日本物权法》，第19-20页；谢在全：《民法物权论》，第37-38页；史尚宽：《物权法论》，第11页；黄宗乐：《物权的请求权》，载《台大法学论从》第11卷第2期；梁慧星主编：《中国物权法研究》，第92页。

　　[21] 参见梁慧星：《民法》，四川人民出版社1989年版，第215页、第218页；佟柔：《民法原理》，法律出版社1989年版，第147页；王利明等：《民法新论》，中国政法大学出版社1988年版，第28页；王利明：《物权法论》，第173页。

　　[22] 王伯琦：《民法债编总论》，台湾1956年版，第105页。转引自王利明：《物权法论》，第172页。

　　[23] 梅仲协：《民法要义》，台湾1963年版，第149页。转引自王利明：《物权法论》，第172页。

　　[24] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》第6册，中国政法大学1998年1月，第26页。转引自王利明：《物权法论》，第172页。

　　[25] 王利明：《物权法论》，第173页。

　　[26] 梁慧星主编：《中国物权法研究》，第93-94页。

　　[27] 四公和夫：《不法行为》，育林书院1985年版，第466页。转引自梁慧星主编：《中国物权法研究》，第93页。

　　[28] 理论上认为，虽然《德国民法典》中并无“物权请求权”的用语，但其有关“基于所有权的请求权”的规定已经确定了物权请求权的一般规则。《德国民法典》上，基于所有权的请求权被规定于物权编。物权请求权首先作为所有权的保护方式，包括“返还请求权”即所有人有权请求所有物的占有人返还财产（第985条）、“除去侵害请求权”即在所有人遭受以剥夺或扣留占有之外的方式的侵害时，有权请求侵害人除去侵害（第1004条第1项）以及“不作为请求权”即所有人有继续遭受侵害之虞时，有权提起防止侵害之诉（第1004条第2项）。与此同时，《德国民法典》明确规定他物权准用法律有关所有权保护的规定（第1017条、第1027条、第1133条、第1134条以及第1227条等），并对基于占有的请求权（分为因占有被侵夺而生的请求权与因占有被妨害所生的请求权两种）做出了规定。

　　[29] 罗马法上有保护所有权的所谓“对物之诉”（包括所有物返还之诉、排除妨害之诉等），对于他物权，则设有“役权确认之诉”、“永佃诉权”以及基于地上权而提起的“准对物权之诉”和基于抵押权而提起的“质押之诉”等等。（参见桑德罗。斯奇巴尼选编：《民法大全选译（三）》，范怀俊译，中国政法大学出版社1993年版，第75页及第93页）；彼德罗。彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第227页及第230页；周：《罗马法原论》，商务印书馆1994年版，第379页）。而《法国民法典》则对“返还不动产的诉权”（第25条）以及对用益权、地役权等进行保护作了规定（第597条、第599条以及第701条等），在《法国民事诉讼法》上也设置了保护不动产所有权的各种诉权（“占有之诉”、“本权之诉”等等）。只是无论罗马法或者法国民法，其理论上均未提出物权请求权的概念，所以不能说其民法上形成了物权请求权的独立制度。 [30] 《瑞士民法典》规定了基于所有权的请求权（第641条第2项），并对基于占有的请求权做出了极为详尽的规定（第927-929条）。

　　[31] 台湾地区民法典将基于所有权的物权请求权分为“返还请求权”、“妨害排除请求权”和“预防侵害请求权”三种（第767条），对基于占有所生的请求权也作了相似的规定（第962条），并基于地役权的物权请求权作了规定（第858条）。

　　[32] 《日本民法典》仅规定了占有回收之诉（第200条）、占有保持之诉（第198条）以及占有保全之诉（第199条）等三种请求权，但对所有权的请求权却未作任何规定。 [33] 日本理论学说上就所有权一般都认可与其相对应的所有物返还请求权、所有物妨害除去请求权以及所有物妨害防止请求权。不仅如此，对于他物权，也人可与其相对应的请求权。同时，将这些请求权作为物权的一般效力，称之为物权上请求权或者物权的请求权。（参见我妻荣：《日本物权法》，第19-20页）

　　[34] 但关于物权请求权的产生根据，过去曾有过争论，存在“绝对权说”、“支配权说”以及“排他权说”等不同主张。也有学者介绍，早期具有力地位的学说为绝对权说与支配权说，但现代则大体上从物权的排他性和支配性上寻求解释。（参见陈华彬：《物权法原理》，第98页）

　　[35] 参见梁慧星主编：《中国物权法研究》，第95页。

　　[36] 见我妻荣：《日本物权法》，台湾五南图书出版公司99年3月版，第20页。

　　[37] 孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社97年7月版，第88页。

　　[38] 见梁慧星主编：《中国物权法研究》，第96页；王利明：《物权法论》，第149页；陈华彬：《物权法原理》，第100页。

　　[39] 抗辨权和形成权性质上不属于实体性的财产权利，因其非为具体财产利益的载体，故应视为程序性质的权利。

　　[40] 见谢在全：《民法物权论》，第39页；梁慧星主编：《中国物权法研究》，第96-97页；王利明、陈华彬

　　[41] 关于保证责任期间的性质究竟属于除斥期间还是时效期间，理论上尚未形成共识。但约定有期间的保证责任不适用《民法通则》有关诉讼时效的规定，却是一个事实。

　　[42] 作为德国法学家Seckel的一项“法学上的发现”，“形成权系赋予权利人得依其意思而形成一定法律效果的法律之力，相对人并不负有相对应的义务，只是受到拘束须容忍此项形成及其法律效果”，由于不存在义务人，形成权无从被他人损害，故其非为一般的实体权利。（参见王泽鉴：《民法总则》，2000年9月台湾版，第105页）抗辩权的性质与形成权相似。

　　[43] 王泽鉴：《民法总则》，第100页。

　　[44] 身份权上请求权包括对于亲权、监护权行使之妨害的妨害除去请求权，还有夫妻间之亲属法上请求权、一定亲属间之抚养请求权等。这些权利“与债权本质上并无差异”。（参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年3月版，第27页）

　　[45] 如果说物权的排他权被支配权所派生的话，那么，也可以说债权的受偿权为请求权所派生（尽管请求权的消灭不意味着受偿权的消灭，但没有请求权的存在，受偿权却无法“诞生”）。

　　[46] 参见王利明：《物权法论》，第181-190页；陈华彬：《物权法原理》，第101-102页。

　　[47] 我国《民法通则》在有关侵权的民事责任的第六章中，将各种侵害物权或者妨害物权的行为均列入侵权的民事责任范围。其第117条明确规定：“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。”同时，《民法通则》第114条所规定的民法则人的形式中，停止侵害、排除妨害、消除危险、返还财产、恢复原状等被列入。说明我国立法系将物权请求权作为侵权行为所生之请求权的一种，完全不承认物权请求权为一种独立于侵权行为所生的请求权的权利。不过，对此也有不同看法，有国内学者认为，《民法通则》第61条所规定的民事行为无效或者被撤销后，受损方或者第三人享有的返还财产请求权，属于物权请求权，而其第117条所规定的财产返还，则属于债权请求权。理由是：前者的发生不以当事人的过错为条件，后者的发生则须以当事人的过错为条件；前者与物权同在，不适用消灭时效，后者适用消灭时效。只不过当事人因侵权行为丧失其物时，发生物权请求权与债权请求权的竞合，当事人得基于所有权返还请求权请求返还所有物，亦可提起债权性质的请求权（请求恢复原状），还可以依照法律关于不当得利的规定，请求返还不当得利。（梁慧星主编：《中国物权法研究》，第94页）应当说，前属论述是不妥当的：一方面说《民法通则》第117条对规定的财产返还不属于物权请求权而属于债权请求权，另一方面又说此种请求权发生物权请求权和债权请求权的竞合，显然矛盾；一方面说该种请求权不适用消灭时效，另一方又说其有两种请求权的竞合，显然矛盾。

　　[48] 我妻荣：《日本物权法》，第21页。

　　[49] 王利明：《物权法论》，第150页。

　　[50] 就无权处分情况下无权处分人与第三人订立的合同之效力问题，存在理论上的严重分歧。我国《合同法》第51条将之明文规定为“效力未定”合同，其是否有效取决于无权处分行为是否事后获得权利人同意或者无权处分人事后是否获得处分权。但此类合同之有效，纯然决定于合同外之事项，故从本质上讲，现行立法实际上认为此类合同应属无效合同。但我赞成认为此类合同在第三人为善意的情况下应为有效的观点。 [51] 李宜琛：《民法总则》，第365页；胡长清：《中国民法总论》，（上册），商务印书馆版，第404页；王伯琦：《民法总则》，第218页；洪逊钦：《中国民法总则》，第565页；王泽鉴：《民法物权（1）》，三民书局1992年版，第147页、第151页。

　　[52] 史尚宽：《物权法论》，第11页、第65页。

　　[53] 郑玉波：《论所有物返还请求权》，载《民上法问题研究（三）》，三民书局1982年版，第77-83页。转引自梁慧星：《中国物权法研究》，第102页。

　　[54] 黄茂荣：《越界建筑及其与物上请求权之法律竞合关系》，载《民法判解评析（增订版）》，根植法学丛书1985年版，第364-367页。转引自梁慧星：《中国物权法研究》，第102页。

　　[55] 台湾“最高法院”42年台上字第786号判例。转引自梁慧星：《中国物权法研究》，第101页。

　　[56] 在法国早期的司法实践中，一切诉权（包括返还之诉）均可因时效而消灭，在此存在一个著名的判例：法国最高法院诉状审理庭1879年5月5日关于“St Viateur兄弟会案件”的判决指出：“依法国民法典第2262条规定，一切物权或债权的诉权均经30年时效而消灭。这一规定具普遍性，特别是适用于绝对无效或违反公共行为。如此，既定的时效不是为了产生使违法的合同合法存在的效果，而是通过消灭一切诉权而有助于确认这些合同的无效。”该案件中，以不动产被“出售”给一未经注册的“兄弟会”，自行为起三十多年后，“出卖人”的继承人起诉，称该买卖行为实际上掩盖的是赠与行为，该受赠认为未经注册的宗教协会，故应属无效。法国最高法院同意基层法官确认诉权消灭的判决，但争论并非针对返还之诉权是否应因时效而消灭。不过，在其结论中，代理检察长（Avocat général）主张返还请求权可因时效而消灭，指出：“就时效而言，所有权与其他物权及其他一切权利是相似的。”（Req.5，mai 1879，D.P.80.I.145，n.Ch.Beudant）但在此后，法国最高法院明确表态，认定在涉及不动产时，所有人返还请求的诉权不受时效约束。在法国最高法院诉状审理庭1905年7月12日判决的一项案件中，所有人第一次可以对抗一个不构成自主占有的占有人。该判决指出：“尽管法国民法典第2262条的规定具有普遍性，它认定物权和债权的一切诉权均经30年而消灭，但这一规定不适用与对其不动产丧失占有的所有人提起的返还之诉。所有权不因‘不使用’而消灭，作为保护这一权利的返还之诉的诉权可以在被告自己未被确定为该不动产的所有人（因自主占有并通过取得时效的完成而取得所有权）之前一直存在。”案件中，以不动产被他人占有达三十年以上，不过占有认为构成自主占有，故不成立取得时效。对与本案，法国最高法院判决：尽管所有人三十年以上未使用所有物，但其仍可要求返还财产。（Req.12，juil，1905，D.P.，67.1.141，n.A.Wahl.）其后，在另一案例中，被告不能根据取得时效而获得所有权。案件中，一些菜地属私人所有，由于一场风暴，海水将之淹没，而海洋属于国家。七十年后，海水从其淹没的菜地退出。法国最高法院确认该菜地所有人的继承人享有请求返还的权利。（A.P.，23 juin 1972，B.A.P.，no 3；D.，72.705，n.G.Goubeaux et Y.Jegouzo.）除此而外，法国最高法院还经常通过一些判例，确认所有权不因所有人三十年不使用所有物而丧失。如果法国最高法院第三民事法庭1979年10月14日判决指出：“所有人对其开发的道路不予修缮的使时，不导致其所有权的丧失，不适用三十年时效。”（Civ.3，14 nov.J.C.P.，81.II.19507，n.G.Goubeau.）

　　[57] Carbonnier，Les bians，no 77，cité par Malaurie et Aynès，Les biens，p.121.

　　[58] Aubry et Rau，t.II，7e éd.par P.Esmem，no 144，note 36.

　　[59] Malaurie et Aynès，Les biens，p.121.

　　[60] 日本大审院判例大正5年6月23日民录，第1161页。转引自梁慧星：《中国物权法研究》，第100页。

　　[61] 我妻荣：《民法总则》，有斐阁1988年版，第378页；久保木康晴：《最新物权法论》，有斐阁1992年版，第35页。转引自梁慧星：《中国物权法研究》，第100页。

　　[62] 参见梁慧星：《中国物权法研究》，第103-104页；王利明：《物权法论》，第154-155页。

　　[63] 参见陈华彬：《物权法原理》，第102页。

　　[64] 王利明：《物权法论》，第155页。

　　[65] 参见拙作：《论“不公正胜于无秩序”》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第19卷。

　　[66] 史尚宽：《民法总论》，第27页。

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