浅谈民事举证负担的转移

发布日期：2004-05-18 文章来源：互联网

　　举证责任，又称证明责任、立证责任，最早出现于古罗马法典中。英语用“Burden of proof”来表示，德语用“Beweislast”来表示。我国民事诉讼理论使用“举证责任”概念来源于大陆法系，更确切的说是对德国“举证责任”概念的移植。另外，我国民事诉讼法学界通说的“举证责任”是指提供证据责任意义上的“举证责任”。《民事诉讼法学》（柴发邦主编，法律出版社1987年版）将举证责任定义为：“当事人对自己所主张的事实提出证据加以证明的责任。”该解释成为现今我国诉讼法学界的通说。然而这种解释是对举证责任的非本质性理解，是提供证据责任的现实背景下的新诠释，举证责任应包含“举证负担”和“说服的负担”两种。

　　（一）说服的负担不能转移

　　原告起诉被告，必须提出主张请求的原因和事实，作为请求的依据。否则其请求必定因为没有依据而被驳回。原告在起诉后，必须提供证据来证明所诉事实存在，否则便无法使法官相信其主张是真实的，不能得到利已的判决。因此原告在诉讼进行中，为得到利已的判决，维护自己的主张，应努力提供证据，以证明自己的主张是真实的，这就是原告的说服的负担，这种实质的举证责任有可能因为免证事实的存在（例如自认、准自认、公知事实、推定等）而免除，但是它不能转移的，也就是说，对特定事实负实质举证责任的人，自始至终不能因任何理由而转移。如果负有实质举证责任的当事人不能提出充分的证据，证据事实的存在，或者未提出任何证据，该当事人将因为没有尽说服的责任而承担败诉的危险。

　　原告对自己的主张的事实已经尽了说服的负担，或是因为说服的负担因免证事由的存在而免除后，如果被告没有提出抗辩的证据，原告就可以胜诉；但被告如果另外提出防御办法（如主张原告的请求权已灭失等）来抗辩，原告就算已履行了实质的举证责任，或是举证责任已被免除，也未必能胜诉，应当按被告的举证能不能说服法官来认定。如果被告仅提出了抗辩事实的主张，而无法提供有力证据，不能使法官认为它的主张是真实的，将承担败诉的危险。被告这种不能提出抗辩证据所受败诉的危险，即为被告的说服的负担。被告所负说服的负担，是因为他的主张抗辩事实而发生的，并不是由原告转移的。

　　（二）举证的负担的转移

　　对于某种特定事实有实质举证责任的当事人，已经提出相应的证据，使该特定事实达到表面可信为真的程度时，如果没有其他反证可以动摇它的可信度，该当事人就可以居于有利地位。因此，当原告对自己主张的事实已提出相应的证据，暂时可以停止提供证据。而被告为了免予败诉，必须提出反证，来动摇原告的证据。使原告已表面可信的证据因反证的提出而重新陷于可疑的境地。被告所负的这种负担，为被告的举证的负担，或称为形式的举证的负担。原告所主张并一度形成表面可信的事实，经被告提出反证而再度陷入可疑难信的境地后，原告若不再提供其他证据，使原证据恢复为表面可信，判决将对原告不利。因此原告为了维护自身的利益，有必要再提出新的证据。上述原告与被告之间因“同一事实”是否存在引起的争议，反复轮流提出证据，在形势对自己有利时，可暂时停止提出证据，将提出证据的负担转移给对方当事人；在形势上对自己不利时，提出证据的负担再由对方当事人转移给自己，双方当事人轮流提出证据进行诉讼程序，称之为举证负担的转移。

　　（三）优势证据

　　在民事诉讼中，当形式的举证责任终止，双方无新的证据提出时，法官必须对双方的证据进行衡量，决定哪方当事人证据居于优势，作为裁判的依据。衡量的结果，有实质的举证责任的一方必须拥有优势证据才能胜诉。如果双方证据力量平衡或对方当事人证据居于优势，有实质的举证责任一方必将败诉，因为它没有尽说服的责任。

　　何谓优势证据？英美学者对优势证据所下定义有“拥有充分之证据，使陪审员得到合理的满足，”或是“使公平的心倾向于一方”。如果一方当事人的证据居于优势，不问其优势程度的强弱如何，都应该得到胜诉的判决。这就是英美法对优势证据的一般原则。但对于少数特殊的主张或者抗辩的事实应格外加以证明。例如欺诈的事实、口头遗嘱的事实及口头契约的事实等。实际上，关于优势一词，至今仍然没有具体严格的意义或标准，因此当双方当事人对同一事实是否存在有争议，而又各自提出证据，证据的证明力又相同时，法官只要依靠经验，按自己心证来决定哪一方证据较可信。

　　当事人所负实质的举证责任是否已履行，应以其所提出的证据的“质量”来认定，与证据的“数量”的关系很小。证据方法的数量多少，并不是决定证据是否属于优势的重要因素，决定证据力强弱的重要因素是证据本身的可信性、证人的智慧、诚信以及怎样知道待证事实的原因。英美证据法中所谓“证人重其分量，不重其数量，”就是这个意思。仅仅在证据的分量相同时，应认为数量多的证据较可信。

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