浅析香港和大陆的遣散费

　　遣散费（Severance payment）的概念来源于香港，《香港雇佣条例》第31条规定在某种情况下雇员被解雇或被裁员可以获得一定数额的遣散费，所以“遣散费”在大陆的外企中用的也非常多。香港的遣散费计算方法和定义等可参见《香港雇佣条例》（http：//www.labourcn.com/Article/laws/hk/487.html）。

　　大陆没有与遣散费完全对应的概念，大陆的遣散费可以包括，合法解除劳动合同的经济补偿金、违法解除劳动合同的赔偿金、代通知金。那么遣散费的构成组合可能是经济补偿金加代通知金或赔偿金加代通知金。

　　香港用人单位需支付遣散费的情况包括：

　　（1）凡雇员在有关日期前，根据连续性合约受雇一段不少于24个月的期间─ （由1985年第76号第5条修订）

　　（a）因裁员而遭雇主解雇；或

　　（b）被停工（第31E条所指的停工），除本部及第VC部另有规定外，雇主有责任付给该雇员一笔遣散费，款额按照第31G条计算。 （由1988年第52号第5条修订）

　　（2）就本部而言，雇员如完全或主要归因于以下情况而遭解雇，须视为因裁员而遭解雇─

　　（a）雇主已停止或拟停止经营─

　　（i）雇用该雇员所从事的业务；或

　　（ii）在雇员受雇工作地点从事的业务；或（b）该业务对雇用雇员从事某类工作的需求，或该业务对雇用雇员在其受雇工作地点从事某类工作的需求，已告停止或缩减，或预期会停止或缩减。 （由1992年第62号第4条代替）（3）为使本部适用于受雇为家庭佣工，在私人住户工作或其受雇的工作是与私人住户有关的雇员，在引用本部（第31J条除外）时，须犹如该住户是一种业务，而维持住户即雇主经营该业务一样。

　　香港的遣散费与长期服务金不可同时兼得。

　　大陆的遣散费可以包括，合法解除劳动合同的经济补偿金、违法解除劳动合同的赔偿金、代通知金。那么遣散费的构成组合可能是经济补偿金加代通知金或赔偿金加代通知金。下面分别对经济补偿金适用的情形做一下分析。

　　经济补偿金是指《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，存在以下情况的，用人单位需要按照《劳动合同法》的第四十七条规定支付经济补偿金，应支付经济补偿金的情况分别是：

　　一、劳动者依据《劳动合同法》第38条的规定行使劳动者即时解除权的情况：

　　（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

　　（二）未及时足额支付劳动报酬的；

　　（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

　　（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

　　（五）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变 更劳动合同的的情形致使劳动合同无效的；

　　二、用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；

　　三、用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；

　　四、用人单位依照以下情况决定解除劳动合同的；

　　（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

　　（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

　　（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

　　五、除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，以下情况终止固定期限劳动合同的；

　　（一）劳动合同期满的；

　　（二）以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的；

　　六、依照以下情况终止劳动合同的；

　　（一）用人单位被依法宣告破产的；

　　（二）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；

　　代通知金或称代替通知金，也是香港的叫法，就是指用人单位在提出解除劳动合同应该提前一个月通知的情况下，如果用人单位没有依法提前一个月通知的，以给付一个月工资作为代替。

　　北京地区还有一个用人单位在终止劳动合同的情况下没有提供30日通知员工而需要支付的代通知金，法律依据是《北京市劳动合同规定》第四十条、第四十七条。

　　《劳动合同法》第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

　　（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

　　（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

　　（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

　　违法解除劳动合同的赔偿金是指在用人单位违法解除或终止劳动合同时，员工不要求继续履行劳动合同或者劳动者已经不能继续履行的情况下，用人单位应支付二倍经济补偿金作为赔偿金。其法律依据是《劳动合同法》的如下条款。

　　第四十八条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

　　第八十七条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

　　用人单位因违反劳动合同法的规定解除或终止劳动合同支付了赔偿金则部再支付经济补偿金，但赔偿金的计算年限自用工之日起计算。

　　《劳动合同法实施条例》第二十五条 用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。

　　【作者简介】

　　程久余律师，北京市世纪律师事务所执业律师，北京大学法学院法律硕士，劳动法天下Labourcn.com创办人，专注于公司法律研究。

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