民事审前程序的概念界定与模式选择

　　民事审前程序是民事诉讼程序的一个有机组成部分,顾名思义,指的是在正式的民事审判开始前的一个诉讼程序,即在法院受理民事案件后到开庭审理前所运行的一系列诉讼程序的总称。严格意义上的民事审前程序应该是一个具有独立价值和地位的程序,并且具有相对的完整性。但在我国,这种程序的功能、价值、形式及模式选择还有许多不确定的地方,与严格意义上的民事审前程序还有相当的距离,需要进一步界定和厘清,建立起一套既符合我国国情、并顺应司法实践和民事审判方式改革的需要,又能达到严格意义上的标准要求,以充分发挥民事审前程序自身的价值和功能,提高诉讼效率,实现程序正义。

　　一、概念与界定

　　结合我国的立法现状和司法实践,相较于国外有关民事审前程序的立法例和相关法律规定及内容,在目前情况下首先要明确界定几个概念。

　　（一） 阶段和程序

　　显然,阶段有别于程序。在《辞海》（缩印本,上海辞书出版社,1989 年版） 中,阶段被解释为“事物发展进程中划分的段落”,而程序则表述为“按时间或依次安排的工作步骤”。从含义上看,阶段表述的是客观存在并经过主观需要加以划分的一种状态,其主观的因素体现为如何划分,根据什么需要或目的进行划分,即主观介入不介入,以什么标准介入或根据什么需要介入,都不影响阶段本身的客观存在。因此,作为一种状态,一旦成立——包括事物自身发展的规律和状况,也包括人们根据某种需要设定的一种存在,而一旦存在,则其作为一个进程中必要的段落也就具有了客观性。而程序则表现为强烈的意志性,渗透了很强的主观加工的成分,但也要符合客观实际。程序必然有规则,可以由意志创设出来；阶段则不以规则的有无为必要,需要通过意志去认知,去发现。因此,不论在哲学意义上还是从词源学的角度来考察,阶段和程序本身都蕴含着主观性的因素,而其表现又总是客观的；所不同的是,程序需要实际运行,在诉讼中只有经过诉讼主体的介入和推动使其实际运行起来,方才具有真正意义上的客观性。

　　抛开上面的词义分析不讲,单单从诉讼的角度看,这两个字的含义也存在着区别,需要甄别。阶段是一个进程中划分的段落,是一个部分；如果我们将这个进程具体为诉讼程序的话,那么,阶段就是这个程序“进程”中的一个段落,是这个程序中的一个组成部分。我国《民事诉讼法》第113 条至第119 条的规定显然是将审理前的准备作为第一审普通程序中的一个“段落”即阶段来对待的。因此,审前阶段在现行的民事诉讼法中还不具备程序的意义。那么,从诉讼法的角度上看,什么是程序和阶段的区别呢？ 我认为,除了上述意识层面的区别之外,具体到诉讼活动中,程序和阶段的一个最大的区别就在于其完整性；也就是说,具备完整性特征,是程序区别于阶段的所在。程序既然是一个工作步骤,即使再简洁,也包含了一个从开始到终结的完整的过程。但完整并不等同于完备,一个完整的过程也可能存在着许多不完备的地方,需要今后进一步去完善,完整只是从形式的意义上来说的,在形式上具有了一种从开始到终结的过程,就已经具备了完整性的特征。一个程序可能包含着若干个阶段,一个程序也可能只有一个阶段构成,这种情况下,往往说明这个程序中可能还隐含着其他未被发现的段落或部分,即阶段。同理,一个阶段可能构成一个程序,但若干个阶段并不必然组成一个程序,若干个阶段可能组成为一个更大的阶段,区分的关键还是在于具不具备完整性。

　　（二） 审前准备程序和审前程序

　　有了上面的分析,将完整性作为区分阶段和程序的一个重要标准,那么接下来,对同属于程序范畴的审前准备程序和审前程序作一区分,其标准又是什么呢？ 如果说审前准备阶段与程序的区分在于其作为程序的一个部分,只是庭审程序的预备阶段和状态,并不具备完整性特征,而且当事人的诉权也是模糊的或在某些方面相互间的权利义务是不对应的,如被告的答辩权行使与否并不影响庭审程序的展开,而原告的诉权则必须行使,等等；那么,对于审前准备程序来讲,则已经具备了一种完整性,当事人双方的诉权也开始追求相互的对应,如在整理争点、固定证据方面,需要当事人双方积极的参与和配合。但这种完整性也只能说是形式意义上的,并且也只在形式上具有了作为程序价值的独立属性,而其仅仅是作为庭审程序的“准备”这一性质并未发生转变,具有一种对庭审程序的依附性或辅助性,因此缺乏实质意义上的独立价值。而审前程序则突破了这种单一的性质,一方面是为今后的庭审程序作准备,完成自身在形式上相对独立的功能——作为辅助性的任务完成,从而启动正式的庭审程序；另一方面也可以通过促成和解的方式终结诉讼,从而通过自身功能的发挥完成诉讼程序的流程,因此已经具有一种相对独立的价值。独立性,包括答辩失权制度的设立,在保证双方诉权对等、平衡的基础上,使这一程序具有真正意义上的独立价值；也包括相关争点的固定,以及证据的冻结,从而使这一程序具有完整意义上的独立价值。因此,独立性特征——从形式到实质,独立的程序价值——可看作是民事审前程序与民事审前准备程序相区别的一个标准。

　　（三） 小结

　　综上所述,我国民事诉讼法中的民事审前程序严格意义上讲,还只是一个审前准备阶段；加上最高人民法院的一系列司法解释,逐步丰富了这个准备阶段的内容和制度,使其在形式上已经具有了较为完整的程序意义,但严格上讲,还属于审前准备程序,这个程序的设置还是为今后的庭审程序作准备,并且仅仅具有这一种性质,因此还缺乏实质层面上独立的价值和意义。

　　也是基于上述对概念的界定和分析,笔者根据我国现行的《民事诉讼法》和最高人民法院相关的司法解释,以及司法改革的趋势和要求,综合立法现状、司法实践和改革方向,在上述概念界定的基础上可将我国民事审前过程的模式进程作如下小结和表述:审前准备阶段→审前准备程序→审前程序。

　　分析和说明: 我国现行《民事诉讼法》第113 条至第119 条的规定,内容主要包括送达诉状和答辩状副本,向当事人告知有关的诉讼权利和义务,确定合议庭的组成人员,并在三日内告知当事人,审核诉讼材料,调查收集必要的证据,通知必须共同进行诉讼的当事人参加诉讼等活动,只是为第一审普通程序的开展作准备的阶段,并没有形成一个完整的从开始到终结的过程,因此可概称为审前准备阶段。随着民事审判方式改革的推进,最高人民法院于1993 年11 月在《第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的若干规定》中,首次规定了证据交换制度；1998 年7 月在《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》中,将证据交换限定为案情比较复杂、证据材料较多的案件；2001 年12 月又在《关于民事诉讼证据的若干规定》中作了更进一步的规定,其第37 条明确了证据交换适用的两类情形,补充了审前准备工作的内容,使其初步具有了相对完整的程序价值和意义,因此,结合最高人民法院的司法解释,在民事审判实践中已经有了程序意义上的审前阶段,但目的还只是为了庭审程序的展开所作的必要准备,并未明确涉及自身终结及其他方面独立的功能和价值,功能上还显单一,可称为审前准备程序。下一步,随着民事审判方式改革的进一步深化,对西方法治国家在民事审前程序方面立法和司法实践的研究、比较、分析、借鉴甚至是移植,结合我国国情和实际需要,势必会形成具有独立价值和意义的包括从开始到运行、再到终结的一套完整的工作步骤,这个程序中包含了起码的明确和固定争点、固定证据、甚至更进一步——促成案件的和解。这些民事审前程序中基本的功能,也只有在这种情形下,不论最终选择当事人主义的模式还是采纳职权主义的做法,都才可以称得上是真正意义上的民事审前程序。

　　二、价值与功能

　　民事审前程序的价值与功能是两个不同的范畴,需要加以区分。目前学界的看法基本较为统一,概述如下:

　　（一） 从价值的角度上讲,民事审前程序的设置主要还是要体现程序独立的价值和意义:

　　一方面是诉讼效率的要求,明确纷争,固定证据,从而推进审判程序的顺利进行；另一方面,还是在保证效率的基础上,通过降低成本,节约司法资源,扩大纠纷解决机制的方式和手段,从程序上最大限度地保障实体权益的实现,从而通过这种实现来达到程序正义的要求。因此,民事审前程序的设计和要求同样体现着程序正义的价值和目标。这是就总体而言的,如果再进一步分析,从作为程序的基本价值之一的正当性或公正性的角度上看,就会发现民事审前程序中更为直接和具体的价值内涵。所谓公正性,即“一种被认为是应有的社会状况,反映社会生活中人们的权利和义务、作用和地位、行为和报应之间的某种相适应的关系。”（见《辞海》缩印本,上海辞书出版社,1989 年版） 正当性和公正性就一定社会的评价这一层意思上说具有共通性。程序公正分为一般公正和个别公正,前者通过立法获得实现,后者则是通过司法来完成。要实现程序一般公正,立法者在制订程序规范时,必然尽量满足以下两个前提条件:一是尊重当事人的意志和人格；二是承认法官的司法权威地位。程序的一般公正有着最低限度的要求,表现为两方面:一是在实现一般公正的诉讼构造方面,有法官中立和当事人平等两个原则；二是在实现一般公正的动态过程方面,有程序参与原则、程序公开原则和程序维持原则[1]。程序个别公正则是司法将普遍公正的程序规范运用于具体案件和具体情况的产物,个别公正以立法的公正为前提,通过法官的司法活动来实现,法官是程序个别公正的人格载体[2]。虽然,民事诉讼程序的正当性最集中的体现是在庭审阶段,但作为诉讼程序的重要组成部分,民事审前程序同样具有这样的正当性,表现为:纠纷主体的平等性特征决定了民事诉讼自始至终都应当保障当事人的处分权,当事人成为审前程序的主体是程序参与原则的要求,这样设计能充分调动当事人的积极性,在客观上也减轻了法官的负担,保障法官的精力集中在开庭审理阶段,可以为今后裁决的公正性提供制度上的保证,这也构成了民事审前程序的一个基本价值；另外,从诉讼效率的价值上讲,民事审前程序通过对当事人和法官任务进行分工——当事人的任务是收集证据,开示证据,确定争点；法官的任务是主持审前程序的顺利进行,防止诉讼拖延,及时固定争点和证据,在当事人因客观原因举证不能时提供帮助——从而保证效率价值的实现。同时,配之以程序公开制度、必要的失权制度和在当事人主义模式下的强制律师代理制度等等,使当事人在民事审前程序中地位的平等性和权利义务的对应性得到程序法上的保障,从而以公正的状态进入后来的庭审程序,保证诉讼公正和效率的双重实现。

　　这既是民事审前程序正当性或公正性的必然要求,也因此成为程序正义的追求,成为其自身的价值所在。

　　（二） 从功能的方面上说,民事审前程序的功能不外乎如下几点:

　　一是整理焦点。通过这一过程,将对于解决案件至关重要的事实,或者说是案件真正的焦点整理出来并加以明确。在诉讼实务中,仅仅从原告的诉讼请求和被告答辩状中往往很难弄清双方争议的焦点,这是因为当事人对事实和法律问题的认识和表述可能存在着偏差和模糊性,这就需要在法官的主持下通过双方当事人的进一步阐述,归纳和确认双方争议的焦点所在。整理争点的目的是要区分无争议的焦点和有争议的焦点,从而让有争议的焦点进入开庭审理程序。同时,也可以防止当事人利用不断变换争点的诉讼技巧达到拖延诉讼的目的。

　　二是整理证据。通过这一过程,让当事人在审前就可了解和分析对方的证据,从而做好充分的辩论准备,减少在开庭审理时辨认证据和思索对策的时间；当事人还可以因司法认知和对方自认而免于举证,从而把有限的司法资源配置在对有争议的证据的审理上；此外,通过证据的整理,使证据的收集因应个案所涉事实的范围而进行,在审理时可避免因盲目性而仓促补证。随着司法改革的进一步深化,当这一功能同时具有固定证据的作用时,则还可以防止当事人随时提出证据和主张,搞诉讼突袭。

　　三是促成和解。1990 年代以来,世界上多数国家面临着“诉讼爆炸”的危机,我国亦存在着积案居高不下的情形,由此产生纷争解决多元化的需要。民事审前程序作为ADR（Alternative Dispute Resolution ,即替代诉讼的纠纷解决方式） 的一个环节,在促进和解及其他替代性纠纷解决方面具有强大的功能。法官进行调解或使当事人达成和解的时机一般是在争点整理结束和证据调查之后,如果将双方当事人所掌握的信息进行全面的交流,那么会由于当事人对案件的可能结果形成一个更准确、更集中的估计而有利于和解的达成。因此,民事审前程序在促成和解方面的功能应当引起当前民事司法改革的重视。

　　三、模式与选择

　　（一） 模式分析

　　从目前世界各国的情况看,现代民事审前程序,根据法院与当事人在民事审前活动中职能划分比例的不同,大致形成了英美法系的当事人主义和大陆法系的职权主义两种模式。当事人主义和职权主义体现了两大法系的历史渊源和程序价值理念,反映了在整个诉讼过程中当事人所处的地位和在程序运行中的作用及其表现方式。

　　当事人主义表现为诉讼程序由当事人双方推进,法官始终处在消极、被动的位置,民事诉讼实行的是对抗制；而职权主义则强调法官在整个民事诉讼活动中的主动性和主导性,法官不是消极的裁判者而是积极的参与者和程序的推进者,民事诉讼不强调当事人双方在诉讼中的对抗。

　　民事审前程序作为民事诉讼程序的一个有机组成部分,同样受到这两种模式的制约和影响:

　　1. 在当事人主义模式中,民事审前程序同样反映出对抗制的性质,表现为发动程序的主体是当事人及其代理律师,即由当事人及其律师收集证据、交换证据、明确争点,准备开庭审理的所有工作,体现了很强的当事人主义色彩。但是当事人主义并不等于否定法院职权的发挥,而且法官的指挥、监督作用随着民事司法改革的进程已显出不断加强的趋势。以美国为例,1983 年修改的联邦民诉规则第16条赋予了法官可随时根据需要召开审前会议的权力,以加快当事人的准备进程,防止诉讼的延误,并尝试说服当事人和解。

　　2. 在职权主义模式中,民事审前程序则表现为法官在整个过程中的主导性与主动性,法官积极参与并主导着程序的运行,并是程序的直接推进者,不强调当事人在诉讼中对抗的作用。但当事人也积极参与其中,主要表现为在法官的主持下相互提出主张以形成争点,并围绕这些争点各自收集证据。以德国为例,德国民事诉讼法规定中与审前准备活动有关的工作主要包括:送达诉状和答辩状；法院指定辩论日期并传唤当事人；法院命令当事人进行书面准备程序、发布有关命令等。

　　从以上两种模式的民事审前程序来看,最大的差别在于法官的角色不同,即是消极的裁判者还是积极的主导者。而无论采取哪种模式,审前准备活动都是由当事人和法官共同进行的,表现为当事人和法官的互动,离开了任何一方的活动都不能称其为完整的审前程序,这是由民事审前程序的性质决定的。而且,既然民事审前活动是为正式开庭审理作准备,那么,担任案件裁判者的法官与此项诉讼的主要参加者双方当事人都应从各自的角度进行不同的诉讼准备活动,这也就决定了法官和当事人的审前活动具有同样重要的作用,二者缺一不可,既不能完全依赖当事人,也不能过分强调法官的职权。我国的民事审前程序也应以此性质为出发点来设计具体的模式和制度。

　　（二） 我国设立专门的审前法官的必要性与可行性

　　我国国情的一个很重要方面就是经济水平地区性差异较大。诉讼模式的选择不仅取决于法治发展的需要,同样也取决于经济发展的水平以及与此相应的法治环境和人们的观念,包括意识层面的影响,也包括习惯层面的制约。对待程序正义的要求和需要,发达地区和欠发达地区有着明显的区别,发达地区能够比较容易理解和接受程序正义的价值,崇尚诉讼效率和效益,比较容易接受程序设计的正义理念,要求规则的公正。因此,本着这种需要,设立专门的审前法官不仅是必要的,而且也是可行的。而欠发达地区则更倾向于对实体正义的追求,只要能给一个客观上合理的“说法”,并不在意是通过什么程序由何人来完成。这里的民众对程序设计合理性的兴趣远低于对实体正义的需求。如果我们通过增设审前法官因而扩大法官数量的方式形成的却是诉讼成本增加的结果；如果这种结果的意义只停留在程序的层面,并且这种程序上的结果甚至不能在效率上有所作为,加之当地民众的心理[3] ,则其必要性不能不受到质疑。再者,欠发达地区总是受制于财力匮乏的影响,诉讼资源因之显得更为紧张,而设立专门的审前法官无疑会增加相应的成本支出和负担,因此,在这种情况下是不是一定要求在这些地区的法院设立独立的审前法官,从而从数量上增加法官的人数,加大财政支出？ 当然,这里有一种方案可以解决,就是在深化内部机制改革、深挖内部潜力、重新整合和优化资源配置上作文章,所以在这方面还可以作进一步的探讨。然而,这还不是主要的,主要的还在于:专门的审前法官的设立,在目前的国情基础上是否一定能够达到其设立的目的——保证程序正义的实现？ 毫无疑问,将审前法官从庭审法官中分离出来,可使法官分工更加专业化,使庭审法官有更多的时间和精力去完成庭审程序,而且可以通过审权分开,最大限度地保证法官不受前期活动的影响,以利审判的公平和公正。这是从积极的角度看问题,如果从消极的一面来看的话,会发现: 1. 重复劳动。由于庭审法官此前未接手案件,需要从头阅卷,重新了解案情,就造成了一种重复劳动的状态,其结果无疑会使已显紧张的人力资源更趋紧张；2. 庭审法官只能在审前法官确定的争点和证据的范围内审理,不利于在庭审过程中新的实质性争点的发现；3. 即使从追求公正的角度来衡量,庭审法官不在审前经手所办理的案件,是否一定能够保证审判结果的公正呢？ 这里可以简单分析几个因素:一是法官独立的问题。我国目前还远未达到这个要求,所以法官相互之间的影响不可避免；二是我国传统文化的影响,尤其是熟人伦理的影响。我国还是一个熟人社会,在这样的社会中不可能不受熟人的影响,考虑熟人的情面。如果审前法官对某个案件形成了强烈的个人看法,就不可能不影响到庭审法官的态度和心证的形成,不可能不照顾其“面子”,除非将二者彻底独立,不在一个屋檐下,但即使如此,也还存在着一个法律职业共同体的影响[4]。同样,程序正义的价值也难以得到彻底的实现。当然,这也不是绝对的,从制度设计入手,完全可以做到互不影响,何况这种分开在客观上会形成相互监督和制约的机制。而只是说,在现有的国情基础上,马上一刀切地设立审前法官有多大的实质性作用,其可行性如何,是否过去的由庭审法官一并来做就一定会妨碍程序公正的实现？ 这些问题还需要进一步的研究和论证。然而,尽管有这些客观上的约束和限制,但随着民事审前程序的确立和发展,设立专门的审前法官的必要性似乎没有理由再去怀疑和否定。当然,这要根据地方的实际情况和条件确定,机械地一刀切的做法反而会使这种制度流于形式,因此不宜全面铺开、硬性推行；建议授权各地方法院根据本地的实际情况,在可行性和必要性的基础上逐步推开、渐次设立。

　　（三） 我国的模式选择

　　任何法律制度的设计都要同该法律制度所处的国家的政治、经济、文化、法治环境、法律传统、风俗习惯、民众的素质和水平等客观情况相适应,即法律的地方性话语背景的必然要求“, 把对所发生的事件的本地认识与对可能发生的事件的本地想象联系在一起。”[5]否则,再完备、再精美的法律也会因无法被实践吸收而遭淘汰。我国的改革开放已近三十年,法治建设也取得了长足的进展,广大人民群众的法律意识和水平都有了较大的提高,继续将当事人置于民事审前程序的消极等待的位置已经不能满足当事人要求更为积极主动地为庭审作准备的需要,也在另一个层面给法官增加了不必要的责任,浪费了诉讼资源,因此需要将当事人置于主动者的地位,使其在审前程序中为出庭参加诉讼作充分的准备。但也应看到,长期以来,法官在诉讼程序中始终处于领导者的地位,使当事人已经养成了依赖法官的消极习惯,加之我国尚未推行、而且目前也难以推行强制律师代理制度,所以完全由当事人来担当民事审前准备活动的主角,法院退化为消极裁判者的地位,并不符合实际情况。况且,就是在最崇尚当事人主义的美国,随着一系列的司法改革,其法官也在以更积极主动的态度继续尝试控制民事诉讼,因此我国追求当事人主义的审前模式显然是不现实的。司法实践中,我国审前阶段主要处理的是事务性工作,近年来推行的证据交换制度则起到部分地整理证据的作用,但在实务中,法官们还没有组织当事人整理争点的习惯,更多的是在庭前审核起诉状、答辩状和证据材料时归纳争点。此外,我国的法官还普遍缺乏法律解释方法和法律推理技术的系统训练。

　　针对我国目前的国情和司法实践,一方面要大力提升当事人在民事审前程序中的诉讼权利和诉讼地位,充分尊重其在民事审前程序中的处分权；否则,审前程序的独立价值还是不能得到实现。另一方面,在大力提升当事人诉讼权利和地位的同时,也要避免选择绝对当事人主义的审前模式；当然,对于法官来讲,也要适应民事审前程序改革的需要,改变过去办案的习惯,加强法律解释方法和法律推理技术的系统训练,提高自身帮助和引导当事人归纳、整理、确定争点和固定证据的能力。

　　基于这些认识,也是目前学界较为流行的一种观点,笔者同意这么一种看法,即:我国应建立一种职权主义模式范畴下法院与当事人互动的民事审前程序[6]。即以法院的活动为引导辅之以当事人的诉讼活动。也就是说,完全的职权主义模式过于强调法院的职权,不重视或不够重视当事人的诉讼权利和参与意识,使当事人因为过于依赖法官而使民事审前程序的独立价值受损,已经不适应民事审判方式改革的需要；而完全的当事人主义模式又可能导致另外一种混乱,法官的过于消极反而难以使当事人形成集中的争点,导致拖延诉讼,降低诉讼效率的后果。这些,都不利于民事审前程序价值的彰显。在这一模式中,需要调动法官和当事人双方两个方面的积极性,形成互动的状态,提高效率；合理配置法官和当事人在审前程序中的权利和义务；建立完善的举证制度；法官负责召集当事人召开审前会议,对法律关系明确、双方纠纷不大,已调解的,可在审前程序中制作调解书结案；调解未成的,或法律关系复杂、纠纷争执不下,在整理争点和固定证据后,裁定终结审前程序,启动审判程序。

　　虽然真正意义上的民事审前程序在我国还未建立起来,但由于我国的立法和司法实践早就有调解的习惯和传统,所以,在我国的民事审前程序设计中应当注重通过调解促成和解功能的充分发挥,从而建立起具有独立价值和完整意义的民事审前程序。

　　最后,笔者想要说明的是:

　　1. 不要过于抬高其在目前状况下独立的司法价值；

　　2. 寻找一条适合中国国情与文化传统语境的路径。对于后一种,实在是一项漫长而艰巨的任务。

　　注释:

　　[1]肖建国. 民事诉讼程序价值论[M] . 北京:中国人民大学出版社,2000. 177.

　　[2]洪彦,陈颖. 简论民事审前准备程序的正当性[J ] . 辽宁教育行政学院学报,2004 , （3） :17.

　　[3]传统中“衙门有人好作官”或者说“衙门有人好做事”的观念仍然是影响这些地区甚至更多地区民众心理的一个重要因素,也是我国司法改革需要认真考虑的因素。所以,程序的设计不能只追求理性上或形式上的合理,关键还要看重实效。否则,就是在程序中严格执行了回避制度,如果对结果不满,也会产生“换汤不换药”的看法。

　　[4]这样的影响似乎很难从根本上排除。我国传统中的群际文化、熟人伦理,同样对职业共同体产生着影响,尤其是处于同一区域内的法律职业人更是如此。实践中,在一个地区长期从事法律职业的人大都相互认识,甚至极为熟识,地方越小,交通越闭塞,这样的情形就越明显。这也构成了法律职业者群体的一个特色:当一个区域内的法律人违了法,需要课以法律责任尤其是刑罚时,往往交由另一区域的司法机构进行审理和判决。这一方面是出于回避的需要,另一方面也是要尽可能地消除区域内职业共同体的影响,但要在根本上消除这种影响几乎是不可能的。这不仅是民事审前程序中的问题,在整个民事程序中,乃至在所有诉讼活动的进程中,都存在着这样的问题。因为一个诉讼,从设计到启动,再到运行,直至最后完成,似乎都是在这个法律职业共同体的操作下进行的,所以作为法治的要求和后果,应当接受这么一个事实:法律的操作和运行大多是在甚至在某种情形下只能是在法律职业共同体中完成,这既是法治的要求,也是非法律职业共同体成员接受法治所必须付出的一个代价。但也有一些补救措施,突出表现在立法方面——现在的立法大多是通过议会立法的方式,强调立法中的民主制要求,尽可能反映实践中民意的需要,而不仅仅是法律技术或体系结构方面的要求,以保证法律职业共同体之外其他公民的参与及其意志的体现。就是在司法运行中,也可以通过程序的构建来完成,如美国的陪审团制,就是由非法律职业者组成并直接介入司法活动中,以此打破仅仅由法律职业共同体垄断的游戏规则。我国的人民陪审员制,通过吸纳其他公民参与审判的方式,也具有这样的功能。目前,司法民主化已成为世界各国的基本司法理念和司法发展的潮流,司法民主要求司法职能的实现应当以人民意志为根本,内容包括采取公开审判、陪审、招募非职业化的治安法官、扩大民众旁听案件范围、加强社区校正等项措施（参见英国2002 年7月司法改革报告《所有人的正义》） 。这些都在客观上打破了法律职业共同体垄断司法的局面。

　　[5] [美]克利福德•吉尔茨. 邓正来译. 地方性知识: 事实与法律的比较透视[M] . 梁治平. 法律的文化解释[M] . 北京: 三联书店,1994. 74 - 171.

　　[6]许赞. 试论我国民事审前程序的模式[J ] . 理论界,2003 , （5） :80.

《河北法学》