性骚扰行为的司法及私法规制论纲

　　一、问题的提出

　　各种资料显示，性骚扰行为是现在多发的一种侵权行为。但是，形成诉讼的性骚扰案件却屈指可数。[1]很多人都将此种原因归咎于我国法律关于性骚扰行为规定的缺失。[2]以此为前提，很多学者都在讨论性骚扰行为的立法。在我国现行法中，明确规定性骚扰行为的是《妇女权益保障法》第40 条。很多人在欢呼法律突破的同时，又遗憾于法律规定的简约。[3]《妇女权益保障法》第40 条后段规定的受害妇女投诉的权利，暗含了立法者采取公法手段防治性骚扰的倾向。

　　《治安管理处罚法》第42 条第5 项和第44 条分别规定了对类似性骚扰行为的行政处罚。是否要专门立法规范性骚扰行为，学者之间看法不同。[4]本文讨论的主题是，在现行法的框架下，从解释论的角度出发，在私法范围内，法院是否能够以及如何对性骚扰行为加以规制。笔者认为，在现行法的框架下，司法[5]应该且能够以私法手段对性骚扰行为加以规制。

　　二、性骚扰行为的认定

　　（一）性骚扰行为的含义

　　麦金农是第一个提出性骚扰概念并将其与性别歧视相联系的学者。麦金农认为，性骚扰最概括的定义是指处于权力不平等关系下强加的讨厌的性要求??其中包括言语的性暗示或戏弄，不断送秋波或做媚眼，强行接吻，用使雇工失去工作的威胁做后盾，提出下流的要求并强迫发生性关系。[6]

　　在麦金农看来，性骚扰与性别歧视不可分离。这种观点是以其女权主义思想为背景的，而这又与美国社会深刻而普遍存在的各种歧视有密切的联系。就像有色人种歧视一样，通过侵权法的救济只是杯水车薪，有色人种遭受的不公正待遇，是社会制度本身不公的结果。而性骚扰也源于职业妇女在一个男权主导的社会中的客观生存状态。[7]这种观点对美国及其他国家的性骚扰行为研究及法律规制产生了巨大的影响。

　　在中国大陆，人们一般都不会将性骚扰与性别歧视相联系。[8]中国社会与美国社会有着不同的文化背景。法律规制也不能单单或主要从性别歧视的角度出发。[9]《妇女权益保障法》规定禁止性骚扰，也是从保护弱者的角度出发，而不是从性别歧视的角度出发。

　　笔者认为，在私法的意义上，性骚扰可以被定义为：违背他人意愿、通过各种方式与对方进行与两性内容相关的交流或者接触严重影响他人内心安宁或者造成其他严重后果的行为。

　　（二）性骚扰行为的特点

　　性骚扰行为是多种类型行为的集合，[10]构成性骚扰的行为具有如下特点：

　　1．性骚扰行为都是违背他人意愿的行为。性骚扰之所以被定位为骚扰，是因为此类行为违背了他人意愿。他人表示厌恶、反感、明确拒绝、警告或以反抗行为表示拒绝，都可以认定为违背他人意愿。曾经愿意进行与两性内容相关的交流或者接触，但后来表示不愿意延续的，如果继续纠缠不休，可认定为违背他人意愿。受害人迫于某种压力不得已的应酬或容忍，应当认定为违背他人意愿。对无行为能力人或者限制行为能力人进行性骚扰，皆可认定为违背他人意愿。美国最高法院在Meritor Saving Bank v. Vinson 案中认为，性骚扰问题的关键并非在于该项行为是否出于受害人自愿，而在于它是否受其欢迎。[11]本文认为，不受欢迎是从行为角度来界定的，而违背他人意愿是从受害人角度界定的。从受害人角度来界定，更有利于对性骚扰的规制。另外，所谓迫于压力表现为“自愿”的行为，事实上是违背行为人意愿的。

　　2．性骚扰行为与两性内容有关。顾名思义，性骚扰是与性有关的骚扰，因此，性骚扰行为均与两性内容有关。在美国，由于性骚扰被主要定位为性别歧视的范畴，因此，性骚扰行为不一定都有性侵害行为，相反，性骚扰必须满足性别歧视的标准。[12]在勃拉尔德诉杜邦公司案中，勃拉尔德因从事传统上属于男人干的工作而受到同事的骚扰。一位男同事把一本《圣经》打开了放在她的桌子上，那一页有一段话说：“我不允许一个女人教导或指挥一个男人，她必须闭嘴。”还有些男同事对她说一些不恭敬的讥讽话，为了显示她的工作不称职，告诉别的同事在工作中不要按照她说的去做，并故意破坏她的工作成果等。这种工作环境使她的精神受到压抑，并致使她接受心理治疗，最终因她拒绝回原岗位而被解职。法院判定，敌意职场式性骚扰成立。[13]

　　3．性骚扰行为的受害人多为女性，但是，男性也会成为性骚扰的受害人。[14]台湾一项调查显示，923 位受访两性员工中，有36.1％的女性和13％的男性承认遇到过某种形态的性骚扰。[15]已有男性因不堪女性的性骚扰发生诉讼且胜诉的案件。[16]此外，行为人和受害人一般是异性，但同性之间也可能发生性骚扰。[17]

　　4．性骚扰行为可以发生在很多场合。性骚扰行为可以发生在工作场所，[18]也可以发生在其他场所，如商场、电影院及公共汽车、地铁等公共交通工具上。有些性骚扰行为不限于具体场所，如通过短信、电子邮件或其他媒介传达性骚扰的信息。

　　在美国，性骚扰的立法及研究主要围绕职场开展。我国的很多研究也主要以即职场性骚扰作为研究对象。职场性骚扰行为的发生地点并不限于职场，而主要是因为行为人与受害人之间具有工作关系或者与工作关系相关联。

　　在我国，从现有资料来看，性骚扰行为不限于职场的性骚扰，我国也不存在美国那样性别歧视的社会背景，因此，应当从一般意义来研究性骚扰行为，职场性骚扰只是性骚扰的一种类型。对于后者，也可以通过侵权行为法的规则加以处理。[19]

　　5．性骚扰行为可以有很多方式。性骚扰行为可以是间接的，如明示或暗示将性要求作为获得或失去某种利益的条件。性骚扰行为可以是直接的。直接性骚扰行为可以表现为交流，如通过口头、书面、手机信息或其他方式表达下流语言或展示具有淫秽内容的图片、裸露身体部位、以下流语言挑逗、讲述个人性经历或色情文艺内容。直接性骚扰行为也可以表现为接触，如强迫拥抱、接吻或故意触摸碰撞对方敏感部位。[20]

　　6．性骚扰行为具有明确的针对性。性骚扰行为均有明确的指向，换言之，性骚扰行为所针对的对象是具体的、明确的。无论是长时间还是短时间的性骚扰，均是针对某个具体的对象。因此，在办公室或其他公共场所，没有针对目的的讲脏话、讲黄色笑话等行为，不应当被认定为是性骚扰行为。行为是否具有明确的针对性，要结合具体情况加以判断。

　　7．性骚扰行为严重影响了他人内心安宁或造成了其他严重后果。性骚扰行为需造成了严重后果。这种严重后果表现为严重影响他人内心安宁、身体健康，进而产生影响他人家庭、生活和工作的严重后果。[21]性骚扰行为之所以为法律所否定，是因为此类行为违背他人意愿。因此，“严重影响他人内心安宁”及其他“严重后果”的把握，也应当主要从受害人感受出发，同时，应当结合性骚扰行为的方式、持续时间、造成的影响范围以及一般人处于同等情况下的感受等角度来综合考量。[22]

　　美国法律强调，由于“不受欢迎”和“敌意”均属于声称被骚扰者个人的主观体验，为了防止有人滥用这一程序，美国法律在审视这一主观体验时采用了客观标准，即令“常人”感到不舒服或敌意。[23]联邦最高法院在Harris v．Forklift Systems．Inc 一案中，提出应以“合理个人”的客观标准与受害人的主观认定相结合，来确认敌意工作环境性骚扰是否存在。[24]将性骚扰行为界定为产生严重后果的行为，意味着未产生严重后果的行为，即使具备性骚扰的其他特征，也不能被认定为性骚扰行为，从而不能给予法律救济。法律救济的前提是损害。

　　只有在量上达到一定程度的损害才是被法律视为应当补救的损害。现代社会人口越来越多、空间越来越小，每个人都必须学会一定的承受和容忍，不能稍稍有所不适即请求赔偿。而动辄就给予赔偿的法律制度也一定不是人们所希望的良法。

　　8．性骚扰行为都是故意行为。在公共汽车、地铁等场所因为紧急刹车、拥挤等原因过失地接触他人身体甚至敏感部位等行为，不构成性骚扰。因错写手机号码或者邮件地址，将包含两性内容的短信或邮件误发他人，不够成性骚扰。此处的故意是指实施行为的故意，不必然是伤害他人的故意。因此，尽管是“真心”求爱，无心伤害对方，但只要让对方感到不舒服，便构成性骚扰。[25]

　　（三）性骚扰行为的认定

　　对性骚扰行为的认定，与对其他加害行为的认定一样，都涉及到侵权法的基本范畴，即他人行为自由和对受害人的救济。受害人需要救济，但是对受害人救济范围越广，他人行为自由的空间就会相应被压缩。因此，并非权利越多、权利内容越广就越好。自由止于权利。在性骚扰行为的认定中，如何处理二者关系，需要慎重思考。

　　在雷曼诉焦斌案中，原告描述的行为包括：被告将其调入自己管辖的部门，造成他人误认二者存在非同一般的关系；被告通过袭击原告电子信箱的方式阻挠其再就业；被告利用其他职员下班、原告加班的机会，趁其不备强吻原告、触摸原告的腰部；在同事聚会上，触摸原告隐私部位；有人在大街上用汽车撞原告、用烟头烫原告。在游泳池游泳时，有不相识的人拽原告的腿等等。[26]在闫海燕诉齐玉果案中，被告向原告手机发送带有淫秽性和威胁性内容的短信八条，该内容系专门针对原告编写的。[27]

　　就上述行为，抛开能否证明不谈，有些典型行为无可置疑地可以被认定为性骚扰，而有些典型行为无可置疑地可以被认定为不是性骚扰。性骚扰行为无法列举穷尽，处于模糊地带的行为，应当授权法官根据上述特点自由裁量。

　　三、性骚扰行为侵犯的人身权利

　　侵权法之“权”，一般是指绝对权。合法利益及债权，也可以由侵权法给予救济。从另一方面讲，受害人要获得侵权法的救济，必须有绝对权、合法利益或者债权受到侵害。但侵权法对于绝对权的保护，与对于合法利益及债权的保护存在不同。合法利益和债权要获得侵权法的保护，需要更高的条件。绝对权包括物权、人身权以及知识产权等。性骚扰行为侵犯的只可能是人身权。

　　（一）现有判决书认定的性骚扰行为侵犯的人身权

　　1．隐私、名誉权

　　在雷曼诉焦斌案中，法官认为，公民的名誉权依法受法律保护，名誉权受到侵害的，公民有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。名誉权是人格权利的一部分。“性骚扰”虽然不是法律概念，但是“性骚扰”行为或其概念的内涵，应属公民的隐私权。对未经他人同意，擅自公布他人的隐私材料或以书面、口头形式宣扬他人隐私，致他人名誉受到损害的，按照侵害他人名誉权处理。故雷曼以焦斌对其进行“性骚扰”，侵害其名誉权，要求焦斌承担相应民事责任的诉讼请求，根据法律规定，可按照侵害名誉权审理。[28]

　　2．性权利、人格尊严权和名誉权

　　在闫海燕诉齐玉果案中，法官认为，性骚扰是侵犯他人性权利的行为，认定性骚扰是骚扰者故意违背对方意愿的作为或不作为。同时，法官认定性骚扰行为侵犯的是属于人格尊严权的“保持自己与性有关的精神状态愉悦”的性权利。但是，在后面的论证中，法官又认为，在我国，妇女的名誉权和人格尊严受法律保护，禁止用各种方式损害妇女的名誉和人格，所以齐玉果应承担自己性骚扰行为的法律责任。法官依《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《精神损害赔偿解释》）的规定，对原告要求给付精神损害抚慰金的请求予

　　以支持。[29]

　　（二）性骚扰行为侵犯的人身权

　　性骚扰是多种行为的集合，性骚扰行为可能涉及多种人身权利。不同行为，可能侵犯受害人的权利包括：

　　1．身体权。《民法通则》中没有规定身体权。但现在通说认为身体权应作为一种独立的人格权。[30]身体权重在维护人身肉体组织的安全无瑕疵，而健康权则重在维护人体生理机能的安全舒适。[31]侵犯身体权，并不必然侵犯生命权和健康权，如用针刺他人大腿等身体部位，未导致严重后果，则侵犯了身体权，但未必侵犯健康权。《精神损害赔偿解释》及《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）中都将身体权确认为独立的人格权。

　　具有性侵犯的主观意思，故意触摸、碰撞他人身体，尤其是触摸、碰撞他人身体敏感部位，构成对身体权的侵犯。

　　2．健康权。《民法通则》第98 条规定，自然人享有生命健康权。自然人的健康包括身体健康和心理健康两个方面。心理健康和身体健康一样，都是高质量生活的基础。没有健康的心理，将无法正确对待生活中的失败和胜利。性骚扰会导致受害人的心理产生种种不健康的后果，所以它侵犯的是心理健康。

　　3．贞操权。贞操权是指在法律和公序良俗的范围内，自然人享有的支配自己性利益的权利。

　　有学者主张采用性自主权的称谓。[32]贞操权强调的是性的自主及性的尊严，男女皆有，但以女性为重要。[33]近年来，不少学者提出，对男性贞操权的保护同样重要。[34]我国现行法没有将贞操权规定为人格权，但是从法律关于强奸罪的规定及有关司法解释中[35]，可以认定贞操权是自然人享有的人格权。不过，就司法而言，在法律或者司法解释未明确认可贞操权的情况下，不宜直接或单独认定贞操权的存在。性骚扰行为是违背他人意愿、与他人进行的有关性内容的交流或者接触，既侵犯性的自主也侵犯性的尊严，因此，性骚扰行为构成对他人贞操权的侵犯。学者研究表明，在现代社会，性权利是基本人权的内容。现代社会法律规范对性自由的拓展、对性权利的确认和保护是从两个途径来实现的：宽容与不容，即对待不妨碍他人的性行为日益宽容，对待侵犯他人的性行为日益严厉。性骚扰是对性权利的侵犯已经得到大多数国家法律的认可。这表明在现代社会，即使是轻微的性侵犯，法律也是不容的。[36]

　　4．人身自由权。我国法上有三个层次的自由权：首先是宪法意义上的自由权。它包括宪法所规定的言论、出版、结社、集会、游行、示威的自由以及宗教信仰自由等等。其次是作为一般人格权的人格自由。最后是具体的自由权，包括婚姻自由、契约自由以及人身自由权等。人身自由权是一种基本的权利，为其他权利提供了基础。人身自由权包括行为自由权和意志自由权两方面内容。意志自由权是指自然人的意志自由不受他人非法限制及强迫、干涉和影响的权利。意志自由是自然人重要的人格利益。[37]如前所述，性骚扰行为首要特征就是违背他人意愿，对他人意志自由构成侵犯。因此，性骚扰行为侵犯了他人的人身自由权。

　　5．人格尊严权。一般认为，人格尊严属于一般人格权的范畴。《宪法》第38 条规定，中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。《民法通则》第101 条规定，公民的人格尊严受法律保护。《精神损害赔偿解释》第1 条第1 款第3 项规定了人格尊严权，据此人格尊严被认为是自然人享有的具体人格权。人格尊严权也是一种基本权利，为其他权利提供了基础。性骚扰行为违背他人意愿，将某种行为强加于他人，受害人因此会感到不受尊重、屈辱、没有尊严。因此，性骚扰行为侵犯他人的人格尊严权。

　　（三）有关争议

　　有学者认为，性骚扰行为侵犯的是他人的性自主权。[38]也有学者认为，性骚扰行为侵犯的不仅仅是人格权，它还侵犯了公民的合法休息权、劳动权、平等就业权、社会经济权利，有些情形的性骚扰同时破坏了社会公共秩序。[39]台湾学者认为，侵犯贞操权的行为，实务上常认为也构成对身体、名誉或者自由的侵害。但在此种情形下，身体、名誉或自由的侵害，是贞操被侵害的结果，是第二次所引起的现象。[40]此种观点值得赞同。应当区分侵犯某种人身利益与侵犯该种人身利益引起的结果。某些性骚扰行为构成侵犯身体权，但是，性骚扰行为是否侵犯劳动权、合法休息权、平等就业权和名誉权，则值得讨论。首先，合法休息权、平等就业权并非人身权，其次，受害人无法休息、丧失就业机会以及在公开场合进行性骚扰影响到他人名誉权等都是性骚扰行为的结果，是第二次引起的现象，无需独立出来。遇到不从时就散布谣言、破坏家庭，侵犯他人名誉权，则是另外独立侵犯名誉权的行为，此时性骚扰行为已经结束。

　　（四）小结

　　从私法角度而言，性骚扰行为可能侵犯他人的身体权、健康权、贞操权、人身自由权以及人格尊严权。由于性骚扰行为本身是多种行为的集合，因此，不同的性骚扰行为可能侵犯的是不同的权利。如通过手机短信，向他人发送淫秽图片的行为，就没有侵犯身体权；相反，触摸、碰撞他人身体敏感部位，就侵犯了他人的身体权。一般性骚扰行为，都可能会涉及对他人健康权、贞操权、人身自由权及人格尊严权的侵犯。

　　从司法角度而言，如果法律承认有贞操权，那么，有些性骚扰行为，既构成对贞操权的侵犯，也构成对身体权的侵犯。侵犯贞操权，同时构成对健康权的侵犯时，健康权遭受的损害也可以认为是贞操权被侵害的结果，是第二次所引起的现象。另一方面，贞操权包括性的自主及性的尊严，作为其他权利的基础权利，人身自由权和人格尊严权皆可为贞操权所吸收。

　　当下，我国由于法律没有明确规定贞操权，学说对贞操权的名称及内容也存在各种争议，[41]所以就司法而言，直接认定性骚扰行为侵害他人贞操权恐怕不甚妥当。作者一直认为，与物权需要法定一样，作为绝对权，人身权同样需要法定。因此，在法律未明确规定贞操权的情况下，可以有两种思路：其一，通过对一般人格权的解释来论证性骚扰侵犯了一般人格权。通说认为，一般人格权包括：人格独立、人格自由、人格平等及人格尊严。一般人格权的内容具有高度概括性，法官可以通过判决对一般人格权的内容进行解释，将一般人格权应用到具体案件中。因此，在性骚扰的案件中，可以直接认定性骚扰侵犯了他人的一般人格权。但是，能否认定一般人格权中包含有性权利；或者人格尊严权中包含有“保持自己与性有关的精神状态愉悦”的性权利，从而认定性权利是人格尊严权的子权利或者内容，则值得商榷。其二，从法律规定的现有具体人格权出发，认定性骚扰同时构成对身体权、健康权、人身自由权及人格尊严权等多种权利的侵犯。这样处理，既有助于法官在判决书中的论理和适用法律，也有助于对性骚扰受害人的保护。

　　四、性骚扰行为的证明

　　很多性骚扰行为发生在只有两人的场合，因此，证明加害行为的存在是很多性骚扰案件的焦点问题。在雷曼诉焦斌案中，原告所提供的证据不能证明被告有性骚扰行为，故法院对其诉讼请求不予支持。

　　证明加害行为的存在，是侵权行为构成的前提。在一般诉讼中，加害行为的证明责任要由原告即受害人来承担。在性骚扰案件中，同样要由原告来承担加害行为存在的证明。因为，在原告没有提供任何证据的情况下，不可能让被告直接来证明自己没有实施加害行为。另外，在原告、被告都没有相应证据的情况下，法院一般也没有能力来发现事实。所以，只能够由原告来承担证明责任。

　　多数性骚扰案件的原告不能得到法院支持，理由都是没有相应的证据证明。[42]但是，证明发生在两人之间的加害行为的存在，不只是性骚扰受害人面对的难题。强奸行为、行贿受贿行为、交通事故等，都可能是发生在两人之间。在闫海燕诉齐玉果案中，受害人保留了被告所发的八条短信，同时及时向公安机关报案，从而使证据得以有效保全。

　　五、性骚扰行为的民事责任方式

　　（一）民事责任方式

　　对性骚扰行为，可以根据《民法通则》第106 条第2 款，按照一般侵权行为处理。有疑问的是，性骚扰行为能否有《人身损害赔偿解释》及《精神损害赔偿解释》的适用。《人身损害赔偿解释》规范对生命权、健康权、身体权的侵权行为。如前所述，在法律未对贞操权单独作出规定的情况下，性骚扰行为侵害的人身权可以解释为包括身体权及健康权，因此，性骚扰行为属于《人身损害赔偿解释》调整范围。

　　《精神损害赔偿解释》第1 条第1 款列举了可以给予精神损害赔偿的人身权范围，包括健康权、身体权、名誉权、人格尊严权、人身自由权。据此，性骚扰行为的受害人当然可以请求精神损害赔偿。构成性骚扰行为，要承担的民事责任包括停止侵害、赔礼道歉、消除影响并可要求赔偿损失。损失范围，包括因性骚扰行为造成的直接财产损失和间接财产损失，也包括精神损失。[43]

　　值得讨论的是，在现行法的框架下，对受害人是否可以给予惩罚性赔偿？一般认为，我国法上的惩罚性赔偿，限于《消费者权益保护法》第49 条以及《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8 条和第9 条规定的情况。至于《合同法》第114 条规定的违约金，是否具有惩罚性，则颇具争议。[44]《精神损害赔偿解释》第10 条关于精神损害赔偿数额确定的规定为惩罚性赔偿留下了余地，即可以用精神损害赔偿代替惩罚性赔偿金。

　　在性骚扰案件中，如果法官认为行为人的手段、场合、行为方式非常恶劣，造成的后果非常严重，则可以判决较高的精神抚慰金，起到与惩罚性赔偿同样的效果。

　　（二）性骚扰行为的雇主责任

　　在现行法的框架下，对于行为人和受害人之间存在工作关系的性骚扰行为，或受害人在从事职务行为的过程中遭受的性骚扰行为，是否能够通过雇主责任来加以规制？此种规制的正当性何在？

　　1．其他国家和地区的做法

　　（1）其他国家和地区的做法

　　美国法上性骚扰案件的雇主责任，是通过一系列判例形成的。因此，显得杂乱甚至有些矛盾。在1976 年的Williams v．Saxbe 案中，联邦地方法院开始承认性骚扰属于民权法第七章的性别歧视。在Faragher v．City of Boca Raton、Burlington Indus．v．Ellerth 等案中，法院确立了将代理法（第二次）重述（219）的代理原则直接适用于民权法第七章下的性骚扰案中确立雇主的民事责任。根据代理法重述（219），当代理人借助于代理关系的存在而实施侵权行为，本人（雇主）须为代理人（受雇人）承担责任。这样，雇主责任扩展到性骚扰领域。按照英美法代替责任应属于无过错责任，雇主不得主张选任或监督受雇人已尽相当注意而不负责；雇主本身无任何过失，仍应就受雇人之行为负责。在Gebser 案中，最高法院就学校（雇主）责任的无过失责任进行了限制。法院认为，除非有权施行纠正措施的校区官员实际注意到，并且仍故意无视Valdrop 的不端行为，原告不能得到赔偿。法院拒绝了依此前的判例一样适用代理原则，作出与此前判例不同的判决结果，显示法院试图重新衡平雇主与受害人之间的利益：法院对教育机构即使在不知道其管理范围内存在性骚扰行为的情形仍要负“无限追索”雇主责任的担忧。[45]

　　总体而言，美国法上性骚扰行为雇主责任包括：第一，对交换利益性骚扰，雇主应承担严格责任，不论其是否存在过错，均应对被性骚扰的受雇人承担雇主责任；第二，对敌意工作环境性骚扰，虽然对管理者和职员实施的性骚扰行为雇主承担的责任可能有所不同（过错责任或严格责任），但总的要求是雇主应承担代理人责任。但这种代理人责任并不具有绝对性，如果雇主能够证明其制定、广泛宣传并有效执行了性骚扰防止措施，则可以提出有效抗辩而免予承担责任，即实际上实行的是过错责任，以避免不适当地扩大雇主承担责任的范围。[46]

　　欧洲议会在2002 年4 月18 日通过统一的反性骚扰法案，确定了性骚扰中雇主责任的范围。该法案5 年后生效。依照大陆法传统法理，对于受雇人的侵权行为，可使雇主承担责任以对受害人加以救济。[47]

　　德国《工作场所性骚扰受雇人保护法》第2 条第2 项规定：“工作场所性骚扰是指任何故意的性方面之特定行为举止，凡侵害到工作场所中受雇人的人格尊严者，均属于。”不论被骚扰之受雇人在工作中曾因容忍性骚扰而获得经济利益，或因不容忍性骚扰而受到不利益，只要骚扰造成受雇人人格尊严的损害，受雇人即有权向其服务企业有关组织或机构提出申诉；雇佣人若未采取适当必要措施，或虽采取措施但无法阻止工作场所性骚扰的再度发生，则受雇人有权为免予再度受性骚扰而停止工作，在停止工作期间的利益不受任何影响；受雇人亦有权就其人格利益受到侵害要求雇主承担侵权赔偿责任。[48]

　　台湾地区“两性工作平等法”（2002）第27 条规定：“受雇者或求职者因第12 条之情事，受有损害者，由雇主及行为人连带负损害赔偿责任。但雇主证明其已遵行本法所定之各种防治性骚扰之规定，且对该情事之发生已尽力防止仍不免发生者，雇主不负赔偿责任。”[49]

　　（2）小结：性骚扰行为雇主责任的正当性

　　从现有材料来看，雇主要为雇员所遭受的性骚扰承担责任，是各国及地区的一致做法。之所以普遍规定雇主要对雇员遭受的性骚扰承担责任，原因在于，性骚扰的普遍和大量发生不是通过诉讼这样昂贵而稀缺的社会资源可以解决的，通过雇主责任的强化，在企业内部管理中予以解决，高效、成本低廉，又尽可能避免激烈的解决方式。[50]另一方面，雇主是在没有尽到预防和及时制止义务而对受害人的不幸漠视甚至纵容时才承担责任。在这样的意义上，雇主责任存在免责事由。

　　2．我国的情况

　　《民法通则》未规定雇主责任。《人身损害赔偿解释》第9 条、第11 条对雇主责任做了较为详尽的规定。

　　如前所述，因性骚扰行为遭受损害属于《人身损害赔偿解释》调整范围，因此，当然也应当有第9 条和第11 条的适用。根据第9 条和第11 条的规定，雇主责任有三种情况：

　　第一种情况：雇员在从事雇佣活动致人损害时雇主的责任。雇员在从事雇佣活动过程中对他人实施性骚扰行为，则雇主要承担赔偿责任。由于性骚扰行为都是故意行为，因此，雇员要与雇主承担连带责任。雇主承担连带赔偿责任后，可以向雇员来追偿。

　　第二种情况：雇员在从事雇佣活动遭受损害时雇主的责任。雇员在从事雇佣活动期间遭受性骚扰，如果为雇主所为，则既可根据《民法通则》第106 条第2 款要求雇主承担责任，也可以根据第11 条第1 款规定要求雇主承担责任。如果性骚扰为其他雇员所为，则既可以根据第9条要求雇主为其他雇员的行为承担连带责任，也可以根据第11 条第1 款的规定要求雇主承担责任。

　　第三种情况：雇员在从事雇佣活动时遭受第三人致害时的雇主责任。雇员在从事雇佣活动过程中遭受第三人性骚扰侵害，可以根据第11 条第1 款后段选择要求雇主承担赔偿责任。雇主承担责任后，可以向第三人追偿。

　　值得一提的是，第9 条和第11 条并未规定雇主的任何免责事由，因此在解释论中，不应当承认性骚扰行为雇主责任的免责事由。

　　就文义而言，第9 条和第11 条调整的是雇佣关系。一般而言，雇佣关系是指根据当事人的约定，一方于确定或者不定期限内给他方提供劳务，他方支付报酬的合同关系。在我国，雇佣关系基本上可以等同于劳务关系。

　　除此之外，以一方接受另一方控制或者根据另一方意思提供劳动、另一方支付报酬为基本特征的法律关系还包括劳动关系、人事关系、公务员与国家机关之间的关系（以下将这三类关系中的法人组织一方均称为单位）。第9 条和第11 条是否适用于劳动关系、人事关系、公务员与国家机关之间的关系，值得讨论。

　　《人身损害赔偿解释》起草者认为，传统的雇佣关系是劳务关系的基本类型。但本解释所说的雇佣关系是一个大的概念，包括人事关系、劳动关系以及劳务关系中的各种雇佣情况。雇佣关系的特点包括双方是否有雇佣合同、雇员是否获得报酬、雇员是否以提供劳务为内容以及雇员是否受雇主的控制、指挥和监督。[51]由此可见，第9 条和第11 条所谓雇佣关系，尽管是一个大的概念，但也只是包括人事关系、劳动关系以及劳务关系中的雇佣情况，而不是指人事关系、劳动关系以及劳务关系本身。另查，《人身损害赔偿解释》第8 条规定的是法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员职务行为致人损害的侵权行为。而第8 条的根据是《民法通则》第121 条国家机关及其工作人员致人损害的侵权行为。在《人身损害赔偿解释》制定过程中，曾有学者提出，法人工作人员致害责任与雇主责任，在责任构成、赔偿范围等方面并无差异，其区别只是表现在用工者的所有制性质上，因此认为没有必要对其加以区分，也就没有必要单独规定雇主责任。但起草人认为，法人对其工作人员的替代责任与雇主责任有相近之处，但根据现实需要，对二者作出区分还是很有必要的。故此，解释第8 条专门对法人责任做了规定。[52]可见，《人身损害赔偿解释》第9 条和第11 条所指的雇佣关系，不包括劳动关系、人事关系、公务员与国家机关之间的关系。因此，劳动关系、人事关系、公务员与国家机关之间的关系中发生的性骚扰行为，也不能按照第9 条和第11 条的规定处理。

　　3. 立法论[53]

　　（1）雇主责任的扩展

　　就我国当前客观情况而言，个人与工作单位之间的关系非常复杂。劳动关系、人事关系、公务员与国家机关之间的关系与雇佣关系之间存在很大差异。因此，应当分别设置规范。但是，性骚扰行为在上述各种关系中都会发生，受害人遭受的不幸也不会因各种关系的不同而有所不同。雇主责任在于激励雇主对雇员的行为进行规范和约束。在通过强化用人单位对员工的影响、控制和奖惩等手段，预防和制止性骚扰行为的意义方面，各种关系不存在任何差异。如果单单要求《人身损害赔偿解释》第9 条和第11 条意义上的雇主承担责任，却不要求其他关系中的单位承担责任，有违基本的公平。如果其他国家和地区的雇主责任可以对性骚扰行为起到正面的规范作用，那么基于我国个人对单位有更强依附性的特点，通过给单位配置责任，从而使得单位有激励采取措施防止和惩罚性骚扰行为，一定能够有更好的效果。而单位要做到此点，并不需要太大的成本。

　　基于上述考虑，从整个制度成本及规制效果出发，性骚扰行为的雇主责任应当适用于劳动关系、人事关系以及公务员与国家机关之间的关系。具体而言，就是将《人身损害赔偿解释》第9 条和第11 条确定的各种雇主责任适用于各种工作关系中。

　　（2）规定免责事由

　　《人身损害赔偿解释》第9 条和第11 条没有规定免责事由。但从其他国家及地区的经验来看，除非是雇主本身对雇员实施了性骚扰行为，否则，雇主是在没有尽到预防和及时制止义务而对受害人的不幸漠视甚至纵容时才承担责任。基于此，在立法论上，性骚扰行为的雇主责任应当包括两种情况：如果性骚扰行为人是单位主管人员，与受害人存在上下级关系，则雇主应当承担严格责任，雇主不能主张自己已经有关于性骚扰行为的预防或者禁止性规定而主张免责。

　　另一方面，如果性骚扰行为人是普通工作人员，与受害人没有上下级制约关系，雇主责任则采取过错责任归责。过错的判断取决于雇主是否在自己的单位对性骚扰行为尽到了提醒、预防及防止义务。在受害人向单位反映有关情况时，单位应当及时采取措施。如果单位尽到上述义务，则可以免

　　责。

　　注释:

　　[1]为各种媒体和文献频繁讨论的性骚扰案件约八起，分别发生在西安、贵阳、昆明、武汉、四川和北京。参见李锦华：《直面“性骚扰”》，《综合来源》2004 年第9 期；张新宝、高燕竹：《性骚扰法律规制的主要问题》，《法学家》2006 年第4 期。北京共有三起，分别发生在海淀区、朝阳区和昌平区。

　　[2]参见易菲：《中国性骚扰立法建议》，《中国律师》2004 年第3 期。

　　[3]参见张新宝、高燕竹：《性骚扰法律规制的主要问题》。

　　[4]支持的意见很多，反对的意见参见张新宝、高燕竹：《性骚扰法律规制的主要问题》。

　　[5]此处及下文的司法仅仅指各级法院针对具体案件进行裁判的活动，而不包括最高法院进行司法解释的行为。因为众所周知，最高法院的司法解释行为不是裁判行为，而是立法行为。

　　[6]参见易菲：《职场性骚扰法律制度研究》，载王利明主编：《民法典•人格权法重大疑难问题研究》，中国法制出版社2007 年版，第468 页；王丽萍：《解读女性主义法学》，《综合来源》2005 年第8 期。

　　[7]参见易菲：《职场性骚扰法律制度研究》，载王利明主编：《民法典•人格权法重大疑难问题研究》，中国法制出版社2007 年版，第468 页；王丽萍：《解读女性主义法学》，《综合来源》2005 年第8 期。

　　[8]参见高燕竹、郑吉泉：《性骚扰法律规制问题研究》，《政法论坛》2005 年第3 期。

　　[9]参见张新宝、高燕竹：《性骚扰法律规制的主要问题》。

　　[10]美国学者菲茨杰拉德（L．G．Fitzgirald）提出，要以连续的观念看待性骚扰，认为性骚扰是一个总括性的名词，包括轻微的性别骚扰直至严重的性侵害，依情节轻重，可区分为五个等次：性别骚扰、性挑逗、性贿赂、性要胁和性侵害。参见熊进光：《美国工作场所性骚扰雇主民事责任之研究》，《西南政法大学学报》2004 年第6 期。

　　[11]参见胡田野：《美国性骚扰法律制度及其借鉴意义》，《河北法学》2004 年第6 期。

　　[12]参见胡田野：《美国性骚扰法律制度及其借鉴意义》，《河北法学》2004 年第6 期。

　　[13]参见王恒涛：《性骚扰立法研究》，《外国法译评》2006 年第5 期。

　　[14]据有关专家、学者和相关部门、社会团体的调查显示：在调查地区曾遭受性骚扰的人约占调查总数的32%，其中女性占72%左右。参见“性骚扰立案难 海南团代表建议出台相关司法解释”， //www.hi.chinanews.com.cn/hnnew/2007-03-15/74670.html。此类调查数据很多，在具体比例上彼此存在差异，但总体趋势基本一致。参见彭江红：《论妇女性人权的保护》，载《时代法学》，第2005 年第6 期；刘萍、肖益平：《性骚扰现象的法律思考》，《广西政法管理干部学院学报》2005 年第4 期；顾敏康：《性骚扰的民事 责任初探》，《时代法学》2004 年第3 期。

　　[15]参见易菲：《中国性骚扰立法建议》，《中国律师》2004 年第3 期。

　　[16] http : / /www. l e g a l info. g o v. c n / f zxw/20 0 3 - 0 9 / 1 6 / c o n t en t_4 7 7 0 5 . h tm。

　　[17] 2004 年9 月四川青羊小喻（男）诉黄中（男）性骚扰一案的胜诉，从我国司法实践角度，首次确认了同性间性骚扰的成立。参见张新宝、高燕竹：《性骚扰法律规制的主要问题》。

　　[18]在前注1 中提到的八起性骚扰案件中，有五起案件发生在工作场所或者与工作关系有关。有资料显示，在中国，性骚扰中的50%来自工作场所，其中36%来自上级，14%来自同事。参见易菲：《职场性骚扰法律制度研究》，载王利明主编：《民法典•人格权法重大疑难问题研究》，第463 页。此类调查数据同样很多，在具体比例上彼此存在差异，但总体趋势基本一致。参见彭江红：《论妇女性人权的保护》；刘萍、肖益平：《性骚扰现象的法律思考》。

　　[19]很多学者对性骚扰行为的研究也是以私权利保护为中心展开的。参见杨立新、张国宏：《论构建以私权利保护为中心的性骚扰法律规制体系》，载《综合来源》2005 年第5 期。

　　[20]有人总结了九种性骚扰的形式。参见李锦华：《直面性骚扰》。

　　[21]有文献将性骚扰造成的后果总结为六个方面：精神压力、身体损害、交往能力丧失、经济损失、婚姻家庭损失以及少年儿童面临成长阴影。参见赵小平、朱莉欣：《性骚扰的法律探析》，载《华东政法学院学报》2001 年第4 期；//news.sina.com.cn/c/2005-06-26/20386273930s.shtml。

　　[22]有学者根据严重程度不同，将性骚扰分为一级性骚扰和二级性骚扰。一级性骚扰指性攻击行为，包括强奸、性虐待及任何造成身体伤害的暴力动作或者异常行为。二级性骚扰指语言骚扰、性挑逗和性胁迫。参见彭江红：《论妇女性人权的保护》；赵小平、朱 莉欣：《性骚扰的法律探析》。

　　[23]参见王恒涛：《性骚扰立法研究》，《外国法译评》2006 年第5 期。

　　[24]参见熊进光：《美国工作场所性骚扰雇主民事责任之研究》；胡田野：《美国性骚扰法律制度及其借鉴意义》。

　　[25]参见王恒涛：《性骚扰立法研究》，《外国法译评》2006 年第5 期。

　　[26]参见（2003）海民初字第4976 号民事判决书。

　　[27]参见（2004）朝法民初字第05892 号民事判决书。

　　[28]参见（2003）海民初字第4976 号民事判决书。

　　[29]参见（2004）朝法民初字第05892 号民事判决书。

　　[30]参见杨立新：《制定民法典人格权法编需要解决的若干问题》，载《判解研究》2004 年第4 期。

　　[31]参见曾隆兴：《详解损害赔偿法》，中国政法大学出版社2004 年版，第179 页。

　　[32]关于贞操权及性自主权研究的发展演进，参见王竹：《我国性自主权理论的发展历程综述》，载《判解研究》2005 年第3 期。

　　[33]参见马维麟：《贞操权观念在现代社会中的重新审视》，《月旦法学杂志》第11 期，第65 页。转引自王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），第143 页。

　　[34]参见何显兵：《论男性贞操权的刑法保护》，《广西政法管理干部学院学报》，2004 年第4 期；郭卫华：《论性自主权的界定及其司法保护》，《法商研究》2005 年第1 期。

　　[35]比如，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》第三条第2 款之（4）规定，男女双方先是通奸，后来女方不愿继续通奸，而男方纠缠不休，并以暴力或以败坏名誉等进行胁迫，强行与女方发生性行为的，以强奸罪论处。

　　[36]参见李拥军：《宽容与不容：现代社会法对性调整的特点与趋势——以性权利为视角的考察》，《法制与社会发展》，2006 年第11期。关于人类对性态度的演变，参见周安平：《性的公权控制》，《法学研究》2003 年第5 期。将性权利作为人权、尤其是妇女性人权研究，同时参见彭江红：《论妇女性人权的保护》；赵合俊：《妇女性人权与妇女法的修改》，《外国法译评》2004 年第2 期。

　　[37]参见魏振瀛主编：《民法》（第2 版），北京大学出版社、高等教育出版社2006 年版，第661-662 页。

　　[38]参见杨立新：《侵权法论》（第三版），人民法院出版社2005 年版，第360 页；杨立新、张国宏：《论构建以私权利保护为中心的性骚扰法律规制体系》。

　　[39]参见张新宝、高燕竹：《性骚扰法律规制的主要问题》；李玲、董长青：《关于性骚扰立法的几点思考》，《人民检察》2004 年第3期。

　　[40]参见史尚宽：《债法总论》，第144 页。转引自王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），第143 页。

　　[41]反对采用贞操权名称的，参见郭卫华：《论性自主权的界定及其司法保护》。

　　[42]参见《女教师告校长性骚扰败诉专家疑法律忽悠女性》，//www.webo.cn/campus/html/2006-11-7/content_267066.shtml。

　　[43]参见杨立新、张国宏：《论构建以私权利保护为中心的性骚扰法律规制体系》。

　　[44]参见韩世远：《违约金的理论问题》，崔建远主编：《民法9 人行》（第2 卷），金桥文化出版（香港）有限公司2004 年版，第110-137页。

　　[45]参见黄贤福、黄丽娟：《教师对学生性侵犯中学校特殊民事责任的比较法学思考》，《广西政法管理干部学院学报》2003 年第1期。

　　[46]参见熊进光：《美国工作场所性骚扰雇主民事责任之研究》；同时参见伍劲松：《美国两性工作平等制度研究》，《法学家》2004年第3 期。

　　[47]参见黄贤福、黄丽娟：《教师对学生性侵犯中学校特殊民事责任的比较法学思考》。

　　[48]参见熊进光：《美国工作场所性骚扰雇主民事责任之研究》；同时参见伍劲松：《美国两性工作平等制度研究》，《法学家》2004年第3 期。

　　[49]参见熊进光：《美国工作场所性骚扰雇主民事责任之研究》；同时参见伍劲松：《美国两性工作平等制度研究》，《法学家》2004年第3 期。

　　[50]参见易菲：《职场性骚扰法律制度研究》，载王利明主编：《民法典•人格权法重大疑难问题研究》，中国法制出版社2007 年版，第468 页；王丽萍：《解读女性主义法学》，《综合来源》2005 年第8 期。

　　[51]参见黄松有主编：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004 年版，第159-160 页。此处，起草人使用了“劳务关系中的各种雇佣”的措辞，由于劳务关系本身基本上可以等同于雇佣关系，所以，此处究竟何指，不甚清楚。

　　[52]参见黄松有主编：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，第154 页。

　　[53]从立法论角度对性骚扰行为的雇主责任进行讨论的观点，参见杨立新、张国宏：《论构建以私权利保护为中心的性骚扰法律规制体系》；杨立新、马桦：《性骚扰行为的侵权责任形态分析》，《法学杂志》2005 年第6 期；张新宝、高燕竹：《性骚扰法律规制的主要问题》；蒋梅：《性骚扰立法的比较研究》，《外国法译评》2006 年第4 期。

出处:《政治与法律》2007年第4期