李启成：法律近代化过程中的外来规则与固有习惯——以祭田案件为中心（上）

发布日期：2009-05-16 文章来源：互联网

内容摘要：中国法律近代化中的主要难题，是如何处理好法律移植问题，也即是外来规则与固有习惯的沟通问题。本文以祭田案件审理的近代化历程为例，结合抽象立法、民事习惯和具体司法，分析了民国时期大理院和最高法院是如何利用公同共有法理渐进改造固有祭田惯例，同时以固有的祭田习惯为资源发展公同共有法理指导下的外来规则，促进其中国化。这种力图沟通外来规则和本土习惯的思路当为今天的民事司法所借鉴。

关键词：祭田外来规则固有习惯大理院最高法院

中国法律自晚清以来的近代化历程，时至今日，仍主要是如何处理好法律移植问题。近年来，虽然有不少学者对近代中国的法律移植问题展开了研究，但这些研究具有一个共性，即从宏观层面探讨近代以来法律移植的得失，相应地，其研究所用的主要材料为各种成文法规。1因为成文法规包含了较为系统全面的规则体系，有助于研究者对近代法律移植问题进行宏观评价。尽管研究取向的选择在很大程度上取决于研究者的偏好和背景知识，但研究取向的多样化无疑有助于研究的深入展开。

自晚清以来的法律移植，必然面对外来规则和本土习惯的冲突与融合这个大问题。立法者出于“法教”之需要，希望能尽快地了解外来规则及其背后的法理，调查本土习惯，双管齐下，制定出妥当的规则体系，以规范中国人的生活世界。近代以来的诸多民法典（草案）的制定都或多或少受到了这种思路的影响。显然，立法者们在仓促之间，由于经验和理性知识的局限，是不可能像他们自己所设想的那样：在妥当斟酌外来规则和本土习惯的基础上建立合理的新规则体系。这些制定出来的规则体系毕竟不只是具有宣示意义，更重要的是要能落实下去，为中国人所普遍认可和遵从，成为真正的行为规范。这些成体系的规则，在内容上是由一个个具体规则所组成。当具体个案提交给法院裁决时，法院作出判决的过程就是这一个个具体规则接受检验的过程。在整个民国时期的司法体系设计中，作为最高司法审判机关、主要负责法律审的大理院、司法院和最高法院，其实际司法职能不仅仅体现在适用、检验既定的具体规则，而且通过个案审判所提供的机会，更为细密地斟酌、沟通外来规则和本土习惯，创制出一相对成熟且能被广泛接受的成文规范。这种经立法制定出来的具体规则，经过司法者的运用、检验和修正甚至是重新制定新规则，最后由立法者加以体系化，才是近代中国法律移植的一个完整过程。故要深入探讨近代中国的法律移植，选择某个具体问题，结合外来成文规则、固有习惯和司法判决来进行微观层面的分析十分必要。本文拟选择祭田纠纷这一极具中国特色的案件类型，以司法者对此类案件所进行的审理为中心，放在中国法律和司法近代化这个大背景中，来具体考察外来规则和本土习惯的复杂关系，进而探求司法审判能否促进二者之间的良性互动。

家族设置祭田，专供祭祀祖先之用，其思想渊源可以上溯到周代宗法制度所强调的尊祖敬宗睦族；成书于南宋的《朱子家礼》则提出了具体构想。2随着人们对《朱子家礼》的普遍接受，祭田作为一种制度在传统中国得以建立起来。明清以降，在南中国的绝大多数省份，族人专门设置祭田以祭祀先祖的做法已相当普及，3且祭田规模庞大，4成为一种重要的土地类型。祭田在总体上属于家族公产，一般由享祀者、独立财产和管业权团体所构成，5但其管业权团体范围之大小却因为享祀者而有别，有的祭田是族产，有的则是房产或家产。在长期的祭田设置、管理、收益分配和处分行为中，逐渐形成了一些被得到普遍认可的祭田习惯。

祭田管业范围因年湮代远难以确定，且规模庞大和收益不菲，导致祭田纷争频繁发生。传统中国出于对无讼和睦族的考虑，历代官府多将提交上来的祭田纠纷视为“民间细故”。一般是以“常识”和“祭田一般性惯例”作为裁断主要依据。此种“常识”是基于具体时空中“情、理、法”三要素的总体把握；“祭田一般性惯例”是从家法族规中关于祭田的具体规定进行抽象化而产生的。6这种祭田案件审断方式从总体上来说，是与传统社会相适应的，并不存在发生根本性变革的理由和动力。

降及晚清，中国法律和司法开始了近代化历程。这个近代化历程，是以模范西方建立新法律和司法体系为主要内容的，实质上就是传统法的逐渐“西化”。在这个“西化”过程中，一个影响很深远的因素是西方近代的法和司法观念有取代传统中国法和司法观念的趋势。在传统中国，法是威慑教化之具，司法则是为了贯彻威慑和教化之用而存在的，原并不必需将相关法条运用于个案；而在西方近代，法是一种规范权利义务的规则体系，司法则是实现公平正义之保障，在形式上必需从既有的规则体系中找出具体规则适用于当下个案。因此，在西方近代法观念影响之下，法在正常情况下是不应当成为具文的，具体的法规则是应当作为司法机关裁断此类案件的直接依据。

已经在机构设置、运作和人员配置等主要方面近代化了的新司法机关在裁断祭田案件时需要有相应的确定性规则。如果没有，则需要在审理实践中逐步创设，以确保遵循有据。民初大理院在无法可据的情况下，将祭田定性为公同共有物，并通过对诸多祭田案件的审理，以判例要旨和解释例的方式创设了一系列相关规则，其内容涉及到祭田的创设、管理、收益分配和实质处分等方方面面。这些规则，主要是基于外来的“公同共有”法理，有时也考虑到了传统祭田习惯。这些规则不仅为当时的下级法院在司法实践中所遵循，并且得到了国民政府最高司法当局的极大尊重。故在整个民国时期，司法机关对祭田案件的裁断主要是遵循了这些新规则。

司法机关将这些新规则作为裁断祭田案件的主要法源，在公同共有法理指导下的外来规则和祭田本土习惯之间势必互相影响。在这个交互影响的过程中，跟祭田相关的某些本土习惯得到了改造，同时这些外来规则也有了发展的机会。所以，要检讨祭田案件的审理从传统到近代的演变历程，深切把握这种从制度到其背后的思想观念所发生的巨大变化，重点就要具体分析这些跟祭田相关的外来规则与本土习惯之间的互动关系。

一、“公同共有”理论对祭田习惯之渐进改造

“公同共有”在我国当代民法学中多称为“共同共有”，虽然在罗马法和日尔曼法中皆能发现其最初形态，但将之正式纳入法典之中则是近代以后的事情。德国民法虽承认“公同共有”（《德国民法典》第719条），但没有关于此制度之一般规定。7瑞士民法最早对“公同共有”设一般规定（《瑞士民法典》第652～654条）。8自晚清制定《大清民律草案》开始，我国即基本照搬了瑞士民法关于“公同共有”的一般规定，仅在形式上作了点变动：即将《瑞士民法典》的三个条文按照符合中国人的逻辑层次分解为六个条文（《大清民律草案》第1063～1068条）。9此后，不论是民国民律草案还是国民政府颁布的《中华民国民法》，关于“公同共有”的法条皆没有什么变化。

考虑到《中华民国民法》于1931年正式生效以前的二十多年时间内，10所有民法（草案）皆无法律效力，不能成为司法机关的裁判依据；就是在这些民法（草案）关于“公同共有”的条文中，也仅在案语中以例举的方式，认为基于公同继承、合伙契约和夫妻共有财产契约才构成公同关系，其物质载体才是公同共有物。11故具有中国特色的祭田是否就是公同共有物，尚需要司法机关明确认定。

民初大理院抓住了此一契机，通过创设判例要旨的方式，将祭田定性为公同共有物，以公同共有法理为标准，对传统祭田习惯进行了取舍，实际上对祭田习惯进行了改造。尽管判例要旨中也常有“尊重传统习惯或惯例”或“除习惯法则外”这样的语词，12但其主要用意是向公众传达大理院是尊重祭田习惯这样的信息，以增强其判例要旨的正当性；当然也不排除它有尊重祭田习惯的主观意图和客观事实的存在。13大理院在司法审判中运用“公同共有”法理来改造传统祭田习惯，最显著的例子就是在祭田的实质处分上面。

本来，设置祭田最重要目的是祭祀祖先。子孙对祖先的祭祀在传统中国社会是一种永恒义务，绝不应因年湮代远而有所疏忽。因此为祖先祭祀专门提供物质基础的祭田也应随着子孙的繁衍而传之久远，不能擅废。这一习惯性事实，亦为大理院判例要旨所承认，如“四年上字第771号”判例有“（祀产）自其维持祖先祭祀之宗旨言之，原期永远保全，不容擅废。故凡设定祀产字据内，例有‘永远不得典卖’等字样。”就在这一则判例中，大理院却采信了与之相反的祭田惯例，即祭田在必要情形下可以由各房全体进行实质性处分，“然查我国惯例，此等祀产遇有必要情形（例如子孙生计艰难或因管理而生重大之纠葛），得各房全体同意时，仍得分析典卖或为其它之处分行为。此种惯例，并无害于公益，亦不背于强行法规，按之条理，亦尚妥协。”14

征之社会实际，祭田应永久保存下去既是祭田设立的初衷，也为社会主流意识形态所认可和鼓励，作为长期以来的习惯在实际生活之中也多能得到很好的遵从。而以分析和典卖的方式对祭田进行实质性处分虽然作为客观事实确实在一定范围内存在，但祭田派下各房因为生计困难或者管理中的原因而处分祭田，使得祖先祭祀无所依凭，是要被当时当地的社会舆论目为不肖子孙，为人所鄙弃的。故此种事实性存在能否被称为“习惯”或者说是“惯例”实在是大有疑问。而大理院却将之当成确定无疑的“惯例”，且认为它“无害于公益，亦不背于强行法规”。即便认同处分祭田是一种普遍被承认的“惯例”，面对这两个关于祭田处分截然相反的习惯，大理院为什么舍此而取彼？其取舍的标准何在？其实大理院在“三年上字第1144号”判例要旨中即明白指出，“同族之中设置公产以供一定用途者，其产业应视为有一定目的之公同共有财产，非经设置公产之各房全体同意，并有正当理由，不得变更其目的或处分其财产。至于该财产之收益，则应依设置目的，以经营各房共同之事业。惟各房因有正当理由，不能共同经营者，于同一目的内，得请求分析。”15将该判例要旨中的“各房”替换成“各公同共有人”，其内容就是公同共有法理的直接阐述。于此可见，大理院是以“公同共有”法理为标准来选择性地尊重跟祭田相关的习惯，达到对祭田习惯进行实质性改造的效果。那如何看待这种改造呢？

民国时期有一些学者对司法判例所肯定的在一定条件下处分祭田的正当性提出了批评。如柯凌汉先生即认为，按照公同共有法理，公同共有物经公同共有人全体同意时，得处分之，亦得分割之。判例将祭产视为公同共有物，则经全体族人同意时，得将祭产处分或分割净尽，不免废弃祖先之祭祀，违反设置祭产之本意。16史尚宽先生也持有类似见解，认为祭田属于民法上并无特别明文规定，而判例将之归入于公同共有范围。但祭田中所包含的公同关系，近于总有，其处分权能需要特殊观察，而不应以抽象法理一刀切。因为此等公同财产，以供一定之用途目的而设置，除非其目的不能达到，不得分割。判例以为有必要情形，经共有人全体之同意，即得分割，殊有未当。盖民法明定公同关系存续中，各公同共有人不得请求分割公同共有物。在原供一定用途之目的尚非不能达到时，其公同关系仍应认为继续存在也；且此等类似之公同共有，根本无物权的应有部分存在，各公同共有人自无从为处分。17虽然两位先生批评的立论基础有所区别，但皆认为在公同共有法理规范下，对祭田的实质性处分太过容易，以致于违反了祭田应由子孙长期保存的惯例。在柯氏看来，是以公同共有对祭田的错误定性所直接产生的改变祭田永久保存惯例之结果；在史氏这里，之所以导致改变祭田永久保存惯例的结果，一方面是因为判例并没有严格依照公同共有法理，另一方面是没有看到祭田在性质上是带有“总有”色彩的特殊公同共有。

前引两位先生的批评皆不是他们论述运用“公同共有”法理对祭田惯例进行改造这方面的专文，柯氏在其论文中是要论述用财团法人来规范祭田较之公同共有为好；史氏专著此节则是要一般性地谈论公同共有法理。因此，他们的评述是服务于其整篇文章或整本著作之需要的，对于本文主题，难免有意犹未尽之处。笔者将略为引申。

要评述判例以公同共有法理对祭田传统习惯，尤其是在处分方面对永久保存祭田习惯的改造，需要从两个不同的层面来观察：（一）公同共有法理对祭田习惯进行改造的方式；（二）被改造的习惯在当时社会的合理程度，换言之，即判定该习惯在当前社会是否仍然属于公序良俗。试分别检讨如下。

从改造方式上来看，不论是民初大理院还是国民政府最高司法当局所创设的关于祭田案件的判例，一般都是在承认祭田习惯正当性的前提下，有时是选择某种祭田习惯作为判决依据，有时则以近代化的法言法语来表达传统祭田习惯，双管齐下，最终达到在事实上改造祭田习惯，使祭田习惯能更好地适应近代社会；而不是采取直接否定祭田习惯合法性，将所有的祭田习惯一概认定为保守、落后的东西，进而直接以较新的、代表先进立法例的公同共有法理作为判决依据。也就是说，这些判例所采取的是一种打着尊重习惯的名号，实际上运用近代法理以改造习惯，即将那些与近代法理暗合的习惯以新的方式表达出来继续适用，而将那些与近代法理相悖的习惯以不予采择的方式悄悄废弃之，达到渐进改造固有习惯之效果。这种方式，为论证判决理由的正当性和说服力提供了较大的空间，便于当事人和潜在的当事人接受。试举一例：

在大理院“五年上字第420号”判例中，上告人以“先人辛勤积累之公产，情、理、势皆应维持”为理由，反对湖南高级审判厅分析祀产的判决。大理院则认为，“同族为供祭祀或其它一定用途所设置之公产，原则自非合族同意不能分析。但有特别情形，例如族人因公产之管理、使用屡生争执，致不能完全达其设置之目的时，则为维持同族之和平起见，审判衙门自可依当事人之请求，准予分析。”在本案中，上告人有明显的事实不遵守关于轮管的规定，屡次与被上告人等发生纠纷，直接违反了设置祀产以维持族内和平之初衷，因此原判决——确认分析祀产——完全正当。大理院“四年上字第1849号”判例亦有类似的情况。18

关于祭田是否应该永久保存，观察大理院在上述判决中的立场，实际上传达了这样一个信息：祭田还是应该尽可能保存；如果没有征得派下各房全体同意，直接侵犯了其他各房之利益，当然不合法；如果有人故意违反祭田管理、收益分配之成规，在族内制造纷争，而以保存祭田为名，损害了其他各房的利益，那就应该分析。这就间接证明大理院在保存祭田这个问题上并没有僵化的主观成见，在公同共有关系中应保护所有公同共有人的利益，故祭田案件的判决一切以保护祭田所有管业权人的利益为准，保证了说理的充分和正当。实际上，潜移默化地改造了祭田应永久保存这个传统观念和惯例。因此，可以认为，大理院以现代法理改造祭田处分习惯这种方式是较为妥当的。19

从永久保存祭田之习惯是否适应当时社会这个角度来看，实际关涉价值判断。大理院之所以不坚持、在判决中不采信的根本原因是他们认为，该习惯发展到当时已不适应近代社会。柯凌汉先生的批评则是立基于保存祭田以维持祖先祭祀仍是良好习惯这个判断上。其实，任何问题一旦直接牵涉到价值判断，就难免有见仁见智的主观考虑在内。即便如此，也并非不能对之作进一步的阐释。

在传统中国社会，祭田的设立和维持自然有助于尊祖敬宗睦族，发挥了良好的作用。但这种良好作用的发挥是与整体社会环境分不开的，比如说家国同构的政治结构、以孝悌为核心的社会意识形态对宗族的认同和支撑等。即便如此，但一种制度在长期运作之后，其所能产生的作用与其设立初衷难免会存在不同程度的背离，这一点在祭田制度中表现得尤其明显：祭田设立之初，所有管业权人之间因为相近的血缘而维持着密切关系，其尊祖睦族的功能尚能较好地发挥；随着年湮代远，祭田的管业权团体逐步扩大，管业权人之间的血缘越来越远，其关系也更加淡漠，甚至频繁出现纷争，处理得不好，祭田的存在反倒成了纠纷的根源。传统社会祭田纠纷较多的原因即与此紧密相关。但由于大环境的制约，设立和维持祭田尚无太大问题。

步入近代社会之后，整个社会舆论环境是朝着不利于祭田维持的方向不断发展着的：在与西方面对面大规模接触之后，在中西比较当中，越来越多的中国人将传统的宗族、宗法国家等相关观念和制度视为中国贫穷落后的重要根源，20因此在原先尊祖敬宗观念支配下的子孙应永远保存祭田以供祖先祭祀的做法不再被认为是天经地义。较为激进的人士根据祭田的实际支配现实出发，认为祭田名义上虽然是族内公产，实际上掌握在族内有钱有势的人手中，成为剥削、压迫贫困族人的工具；21在那些较为稳健的人士看来，尽管他们承认祖先祭祀是中国传统文化优越性的重要体现，祭田的存在也有其睦族之功能，但面对众多的祭田纷争，还是主张迁就这种纷争的现实，在具体的祭田纷争中来考量该系争祭田是否有其存续的价值。那些较为激进的人士登上社会的中心舞台至少是在大革命前后了。绝大多数法曹中人，尤其是大理院和国民政府最高司法当局的法官们，多属于稳健人士，采取的是以个案审理的方式创设一般性判例，以公同共有这个外来法理为据，承认在一定条件下对祭田进行实质性处分的正当性。自二十世纪初以来，整个社会思潮日趋激进，与此社会思潮大体相适应，司法判例中所体现出来的是成就祭田实质处分的条件越来越宽松，比如从对“全体同意”之含义所进行的阐释上面来说，就有一个从全体族人同意到多数同意再到各房代表同意，甚至到族人的事后实际追认这个变迁过程。22故可以说，不论大理院和最高法院的法官们有没有自觉意识到此种社会意识形态的变迁趋势，但在对祭田习惯的改造上，尤其是关于祭田的实质处分方面，其制作的判例是与这一趋势大致吻合的。

再就经济发展演变而言，祭田作为家族公产，不允许子孙进行实质性处分的习惯基本上能与整个社会相对静止的自然经济形态相适应。在那些祭田规模较大的地方，祭田在承担祭祀费用之余，其收益还给贫苦族人提供借贷、甚至免费救济，既能让族人直接体会到同族之间的血缘温情，同时也有助于低经济发展水平之下的社会安定。清代有祭田免于查封等行政强制处分之例文，在客观上也为祭田承担此种社会职能提供了一定的保证。23大理院在“六年抗字第154号判例”重申了此种规定，指出，“族中公共祠产，当其设置之初，原以永供祠堂祭享或其他族中公用，为一定之目的，与寻常之共有物，自难相提并论。故在未经公同议定废止以前，不得由族人私擅处分，尤不得因族人负有债务之故，即由执行衙门施行查封拍卖等处分，以之抵债。”24

祭田制度与经济发展大体适应的情形因为中国社会步入近代而逐渐发生了变化。近代社会的经济形态有从农业经济过渡到工商业经济的发展趋势。工商业社会和农业社会的一个显著区别是物质和人口的流动性加强，以此促进资源和人力的合理配置。综观整个近代社会，尽管工商业的发展不甚充分，甚至在帝国主义的包围之中，具有明显的殖民地半殖民地色彩，但工商业获得较为显著的发展也是事实。因此，作为中国田地重要组成部分的祭田，如果仍坚持后世子孙（即祭田管业权人）不能对之进行实质性处分，那将直接影响到该土地的流通、改良和最大价值的利用，是与工商业经济之下物质的商品化趋势相背离的，不利于整个社会经济的发展。这也就是为什么很多传统国家在近代化过程中都要进行土地制度方面改革的原因所在。民国最高司法机关通过判例把祭田定性为公同共有，将传统的祭田管业权人以其所属之房份为单位，视为公同共有人，依照因公同共有关系之消灭而引起公同共有物合法处分的法理，判定在成就一定条件的情况下，可以对祭田进行典卖和分割，从而在一定程度上改变了祭田应由后世子孙永久保存的习惯，符合中国社会经济逐渐转型这个发展态势。

既然祭田在成就一定条件下可以分割，那些对分割祭田有强烈欲望的子孙相应地会在祭田的管理、收益分配上，甚至进行盗卖（典）等多种方式来制造纠纷，从而以此为口实，请求法院判定祭田分割。由于有这种可能性的存在，所以才有前述柯凌汉先生的担心，认为会有不肖子孙钻此法律空子将祭田处分、甚至分割殆尽，以致废弃了祖先祭祀。这一点自有其道理，但也并非绝对。祖先祭祀之目的除了表达后世子孙对祖先的纪念和尊崇外，一个着眼于现实的考虑是让子孙们意识到同出一源，都流淌着来自于祖先的血液，以此加强族人之间的和睦和互助。既然子孙不肖，对此不予念及，反而在族人之间制造纠纷，那强行维持祭田的意义当然大打折扣。再则，如果后世子孙真要表达对祖先的孝思，对祖先定期祭祀，并不一定非要先有祭田之存在。

综上所述，笔者以为，民国最高司法机关运用公同共有法理裁决祭田案件，在一定程度上改变了祭田的习惯，尤其是在传统中国影响较大的子孙不能对祭田进行实质性处分的惯例，大体上是顺应了中国走向近代的整个社会意识形态和经济发展态势；尤其值得一提的是通过这种充分说理的形式对传统祭田惯例进行渐进改造，保持了现代法理和传统惯例之间的衔接，在个案判决之中有力地化解了二者之间可能发生的激烈对抗。

二、“公同共有”理论因祭田习惯在近代中国的发展

祭田习惯植根于中国传统文明，具有自身的独特之点。“公同共有”理论来自于西方法，对中国人来说，属于一种异质文化，但二者在表现形式上有很多共同之处。25这是民初大理院法官们将祭田定性为公同共有物的主要原因所在。自晚清以来，为了新制定的民商法能适应中国国情，启动了全国性的民商事习惯调查；到民国时期，出于民商事纠纷的调处和审判的需要，也进行了民商事习惯调查，但根据现今得到整理的调查报告来看，26其中甚少关于祭田的习惯。因此，在用公同共有法理裁决祭田案件之初，法官们无法对既已存在的祭田惯例作一总体把握，公同共有法理与祭田习惯之间的复杂关系尚未有得到充分展现的机会。随着更多的祭田纠纷被提交到从事法律审的大理院和最高法院，当事人在其上诉状和答辩词中就有列举祭田惯例作为攻击防御的手段，法官们在审理这类案件的过程中，势必促使他们深入探究祭田习惯，对之逐渐有了全方位了解，主动设法弥补祭田惯例和公同共有法理之间的冲突才有了可能。27在这种弥补过程中，一方面是改造了祭田习惯，使之更符合公同共有法理；另一方面公同共有法理也受到了祭田习惯的影响，因法官有意识的主导，也有些适合中国祭田惯例的新发展。这种发展，主要表现在下述两个方面。

第一、在诉讼程序上，按照通常的公同共有法理，以公同共有物为诉讼标的的案件，在诉讼法上属于固有的必要共同诉讼，也就是说共同诉讼人被当作一个不可分割的整体，必须一起去进行起诉或应诉，否则就是当事人不适格。如此一来，对方当事人要提起诉讼，就首先需要调查清楚所有的公同共有人，否则，在提起诉讼后，一旦被法院或对手方发现还缺少公同共有人，那就会产生败诉、甚至是判决后无法执行的危险。28因为公同共有物不利于对物的最大效益的利用，且容易引发纠纷，所以在传统民法理论中，何种共同关系能引发公同共有之成立，原则上应依法律之特别规定，这就是通常所说的“类型强制原则”，29故公同共有物的类型是较为固定的。常见的公同共有关系大体限于合伙、共同继承遗产、夫妻约定的共同财产等，其公同共有人的范围较为明确，因此等公同共有物而涉讼时，在当事人适格方面尚不致引起太大困难。如果将祭田作为公同共有物，情形就不同了：也许在设立之初，确定所有的公同共有人尚还困难较少；及至时间推移，公同共有人的范围逐渐扩大，且近代中国有从农业社会向工商业社会转变的趋势，人口流动性增加，且相应地人口调查和登记一直没有真正建立起来，故要确定祭田的所有公同共有人实在是一件难事，因此，在祭田案件中，当事人的适格问题迟早会严重起来。

在以公同共有法理裁判祭田案件的初期，因为人们法律知识的相对欠缺，不能有效地利用它来进行法律上的攻击防御，故“我国历来诉讼的实际情形，对于当事人能力，对方不知加以攻击，法院也都没有与以职权调查。”在这种情况下，也许薛祀光先生的办法能应付于一时：只要判例对于公同共有财产团体的诉讼能力，维持旧来的态度，则足可弥补祭田公同共有说在当事人适格方面的缺陷。30随着近代法观念的逐渐普及，原先没有人利用此种缺陷来作攻击防御之方法，并不能保证以后也没有人提出，绝大多数人没有如此做也并不就意味着根本没有人要做，法院也不能对这个问题长期保持沉默。大理院“第902号解释例”即足可证明这个问题已为司法者所意识到。下面来分析这个解释例。

1918年底，浙江高审厅下属的金华地审厅审理了一祭田案件：某姓有远年祭田一处，向由甲、乙二房轮管，后来有丙房之孙A（个人）对甲房之孙B（个人）起诉，为丙房告争轮管权。经前清县判A败诉，嗣又有丙房之孙C，仍以同一事实及同一请求，对甲房之孙D起诉。经第一审受理审判，D不服上诉到浙江高审厅。到底应否审理此案，有两种截然不同的主张，似乎都言之成理，浙江高审厅面对两种不同的见解拿不准，因此要求大理院给予法律上的解释。

第一种见解是：本案两造之争执焦点在于C、D分别代表本房争夺祭田的轮管权。基于判决效力的影响及真正权利主体的确定，当以各房为当事人，其A、B、C、D间，是为其各本房主张利益，按之诉讼条理，应视为各房之诉讼代理人。审判衙门就前清对于A、B间的判决，应受一事不再理之约束，于C、D间的诉讼，不能受理。否则共同诉讼，均可另易一人，迭为诉讼，似非立法之本意。

第二种见解是：前清A、B涉讼时，均未得有各本房全体之同意，依照大理院“三年上字第1164号”判例要旨，31不能视为各房之代表人，基于判决效力仅能及于当事人之法则，C、D间系另一诉讼，不应受前判之拘束。本案当不问甲、丙两房人丁如何繁衍，审判衙门应先审查C、D之诉讼是否得有各本房全体之同意，具有合法之代理权为断。否则如C之代理权并未完备，即应以起诉不合法驳回。

大理院最后肯定了第二种见解，“应限期令两造补具各本房全体委任之证明。如逾期不能补具，始能以无代理权驳回。”32

其实，这两种见解的根本歧异之点在于以现代诉讼法理来认定前清A、B祭田轮管权纠纷之权利主体，实际上是在确定当事人范围广狭判断上存在差别。第一种见解认为A、B分别代表本房，因此当事人为甲、丙两房，判决效力也应及于该两房，根据一事不再理的原则，故不应受理本案。第二种见解则认A、B仅代表自己，因此前清的判决效力仅及于本人，而与该房其他人无关，因此应准理当下案件。但考虑到其系争对象是作为公同共有物的祭田，其管业权主体分别是房份而非个人，而各房又是由数量不等的族人所构成，故C、D必须取得各自房份族人同意代理之证明，方符合诉讼代理人资格，审判衙门才能正式审断该案。

为什么会对前清衙门关于A、B究竟是代表其本人还是各自的房份存在争议呢？根本原因是司法观念和制度的大转型。在传统司法中，根本不存在诉讼代理人的观念和相关的制度设计。33在传统的祭田案件审理中，可以看到这样的事例：有族人将该族祭田典卖、典押出去，另有人花钱赎回，其赎回并不需要得到所有族人的代理认可，且其“赎回”行为不论是官府的看法还是整个社会意识形态，皆被视为正当。因为祭田为祭祀祖先所必需，赎回被典卖、典押的祭田，即是有功于祖先祭祀，为子孙分所当为，别的族人感谢之不遑，何须其认可？另外，即便祭田争执在房份之间发生，从形式上看虽然是不同房份之间的个别族人间的诉讼，但官府对纠纷的“批”和“判”并不受诉讼请求之限制，34且官府基于和睦和无讼的考虑，一般会针对两造各自所属的房份作出“批”或“判”。35

因此第一种见解关于前清对祭田案件县判的解释更符合事实，但它的主要问题出在以近代诉讼法理来理解传统司法中的“一事不再理”原则。传统法中与西方法的“一事不再理”原则最为接近的是“一告一诉”规定。36但在传统司法中，尤其是对细故案件的审理，“一告一诉”原则多成为具文，37“批”或“判”能够得到尊重在很大程度上取决于官府的权威和对涉讼者在道德层面上所进行的“顾全大义”、“互谅互让”等方面的规劝。38当然，涉讼者和潜在的涉讼者只要认为兴讼对其有利，也可能重新兴讼，这就是传统司法中常见的“翻控”。因此，如以传统司法的视角来考察本案，不要说是另外的涉讼者C和D，就是原先的涉讼者A和B，只要他们认为现在兴讼对其有利，都可重新提起诉讼，官府基于和睦的考虑，也并非完全“不准”其所诉。毕竟本案不是在传统司法之下，而是提交给适用新法律的新司法机构。本来，新式法院在承平时期严格坚持作为现代诉讼法基本原则的“一事不再理”无可厚非，但当时处于法律和司法的重大转型期，同一案件的当事人，根据新旧法律和司法，完全可以产生不同的预期。这种不同的预期又牵涉到诉讼利益的不同分配，在这个过程中，有的受损，有的获益。这对普通当事者来说显然是不公平的，因为利益的不同分配并不是和他们的法律行为直接相关，而是来自于新旧法律和司法体系之间的歧异。第一种见解严守“一事不再理”原则，剥夺了关系人C通过司法获得救济的权利，将因近代法律和司法转型所带来的某种利益上的“牺牲”简单地加于个人身上，显然失之公平。因此大理院不采纳第一种见解自有其合理性。

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