孙家红：《旧抄内定律例稿本》作者置疑（中）

发布日期：2009-05-18 文章来源：互联网

五

依笔者愚见，时下一些中法史（包括思想和制度）的研究中，对待史料的态度存在三大误区。

第一，很不注意法史文献的发现、阅读、研究和整理。目前的中法史研究似乎是一个“理论”和“方法”泛滥充斥的年代，很少人——其实是越来越少有人——有兴趣和有能力在法史文献的发现、阅读、研究上下功夫。对于法史文献的整理，很多人更视为畏途，认为这是费力不讨好的事情，整理的“利润”很薄，做不好还挨骂，倒不如等别人把材料整理出来，再直接利用，既方便，又不会挨骂。同样，越来越少有人作“实事求是”的实证研究了，似乎这样做就不Fashional，而显得落伍了。相反，很多人喜欢采取“拿来主义”，从法理学、部门法或其它学科“肢解”或“嫁接”来一个较为时髦的理论框架或者观点，然后就是找各种对自己观点有用的材料，作为论据，证明事先早已确定的结论（注意：这里所谓“事先早已确定的结论”，决不等于事先的假设），而对自己观点不利的材料或视若不见，或根本不肯下功夫寻找，也就无法知道有那些材料的存在。更有的一些研究者对两三个或多个研究对象的个体都没有较为全面、准确的把握，也率尔操觚地做起了所谓的比较研究来。也许，在有的研究者看来，目前有关中法史的诸多个体对象研究已经足够，对一些主要的问题已经弄得再清楚不过，也就没有必要在这上面多浪费时间了，现在最需要和最应该进行的研究就是比较研究。其实未必如此，我们对于中法史上很多的基本问题还没有搞清楚呢！例如儒释道三教合一思想对传统法律从思想到制度上究竟有何影响，又如何认识这种法律思想的混同？清代司法实践中可资利用的法律形式究竟有多少种，互相的关系又如何？等等。我们对传统法律的了解，在沈家本、薛允升等人面前，可能连作“小学生”的资格还不够呢。因此，对中国古代法律资料的更大规模的发掘和整理，既是重新全面认识和评价中华传统法系的基础，更是建设全新的现代中国法律体系的一个合理基点，也应是我们目前中法史研究迫切需要的。

第二，看似注重史料的征引，实则或征引材料来源不够可靠，或处于“堆砌史料”的水平。前者的一个重要表现是征引二手、三手或多手材料，有些人还较为老实地注明转引自哪本著作或那篇文章，却懒得去核对原始材料³²；有些人竟干脆不注明出处，俨然是自己亲手所得，如探囊取物般，在文中或书中堂而皇之地作为原始资料处理，实则是一种盗窃行为。小则是小偷小摸，偶然为之，有时真是很难被人发现；大则是生吞活剥，假借学术整合之名，批量复制，规模化再生产，却也可以沽名钓誉于一时。对于这些人，最初利用二手、三手或多手材料的时候，可能还有些羞耻之心，有所顾忌，但是长期这样下来，那点羞耻之心早已被某种动物吃掉了，越加肆无忌惮起来。学者间你来我往，偶尔还会见见面，即使有些明眼的人看出来了，碍于情面，也不愿意点破。而且上行下效，流风所及，在有些地方弄得乌烟瘴气。作为后者，史料是原始获得的，却不加采择，囫囵吞枣，眉毛胡子一把抓，将材料成段成段往上堆砌，看似材料很丰富，篇幅也上来了，却没有重点。有时，甚至诸多材料之间存在互相矛盾之处，却不加辨别，硬性搬上来，拿成堆的史料“吓唬”人。这样写出来的法史文章或著作，结果自然是消化不良，虽然对于作者评定职称是有实效了，却真正令阅者难过和生气。

第三，对史料的盲信盲从。这主要是思想和认识的局限所致，可以从以下三个方面来看。

首先，客观上对于某些历史阶段、某些法史专题的法史资料现存十分有限。即如秦汉两朝法史资料，就存在诸多盲点，尽管几十年来有若干相关重大考古发现（如《睡虎地秦简》、《龙岗秦简》、《张家山汉简》等），但是对于全面把握秦汉时期立法和司法的全貌还是远远不够的。再如尽管明清时期法史资料汗牛充栋，但是对于研究某些具体法律专题，却也未必可以找到足够的材料。对于这种客观上的“史料瓶颈”，一时之间（有些可能是永远）无法突破，作为研究者本身可能真是无能为力。但是，对于现有法史材料的阅读和认识也是永无止境的，也不应该局限于现有的结论和观点，而不加区别地承袭下来。如果这样，中法史研究结局只能是在原地画圈，画地为牢，自寻死路。

其次，主观上对于一些现有的常见或稀见的法史资料过于盲信盲从。此又可以分为两点。（1）对于现有的常见史料，一般都会有些既定的评价或成说。但是。一方面，目前法史研究所利用到的（包括已经整理出来的）法史资料，只能是法史资料大山上的一块石头而已，可以拓展的空间十分广阔。因此，以往那些所谓既定的评价或成说，也都有待时间的检验。即使人们认识的逐渐深入，我们可能永远也没有勇气说绝对真理就在自己的手中。如果不从法史材料上的拓展上下功夫，中法史的研究就是陈陈相因，故步自封。（2）对于稀见史料的态度也存在一定问题。历来有一种习气，有些人一贯喜欢以稀见的偶然性的材料来否定“通说”或“成说”。当然，“通说”或“成说”是很荒谬的，毫无道理的，不管它来自哪个权威，自然应该反对，直至推翻它。同样，即使“成说”或“通说”在事实上基本无误，却成为了保守的教条，束缚了人们的思考，我们也是应该用我们自由思考的权利，来批驳它，修正它。可是，在法史研究中，对于一些所谓的稀见史料，用之来证明或说明问题的时候，事先也必须作些辨别的工作。不能一看见稀见的材料，或新的材料，就抑制不住内心的激动，先入为主地、轻率地对以往的研究进行否定，或就以为真能填补了“空白”。

再次，对于所能掌握的法史材料的利用，不能不考虑材料的来源以及某一具体材料的生成背景，乃至材料本身的说服力、可靠性等问题。例如：历代正史中的“刑法志”，我们必须要清楚这些内容的作者多半不是法律专家，对当时的立法、司法本身存在相当隔阂。即使这些内容出自当时法律专家的手笔，也未必是完全可靠的。《清史稿·刑法志》中的诸多舛错之处，早已说明了这点。再如《大清会典》和《大清律例》的权威性是人所共见的，它们对于清代秋审结果的记载，一般仅有情实、缓决、可矜、留养承祀四种。但是，笔者在查阅当时的秋审档案时，却发现在每年的秋审前后和秋审当中，还有监候改立决、永远监禁等几种情况，并且长期存在。³³

当然认识是要有一个过程的，即如本文所核心探讨的《律例稿本》的作者真实性问题，在写作《臆解》一文时也没敢轻易否定沈家本不是该书的作者，实际上当时并没有特别注意。经过一段思考和进一步查阅材料，才作出上述否定性的判断。尽管没有办法确定该书的真正作者，但是自觉认识上更为进步一点，这也算是收获吧。同时，这也表明对于材料本身的认识、辨别和研究也是不可或缺的，否则，有时真可能因为我们对某些材料或权威的盲信盲从，一叶障目而不见泰山呢。

可能在时下一些法史研究者的眼里，觉得对于《律例稿本》作者真实性问题的讨论是可有可无的，因为这样的研究工作只是法史研究的“底层”，相反，“高级”的研究应该有理论，应该去做比较，那才叫真正的法史研究。其实，笔者也坚持认为：一方面，对于类似的问题，也未必一定要弄清楚该书的作者究竟是谁，只要能够正确认识到此类资料的学术价值，并能在研究中好好利用，也就可以了；另一方面，对于法史研究的成熟形态，的确是应该具有一定的理论，适当做些比较，而不是困在琐屑的考证上。但是，在现阶段，多做些实事求是、求真务实的考证和研究，而不是好高骛远、“空对空”式的研究，恰恰是为法史研究奠定长久发展基础的必由之路。而我们对于具体问题的研究，也不能仅仅为了问题而问题，注重一定的理论和方法，也是必要的，不然也就流于琐碎和“小打小闹”。

最后，笔者需要重申的两点是：第一，如果本文所要讨论和所要解决的仅仅是为了证明《律例稿本》的作者不是沈家本，那么这篇文章也是笔者不屑为之的。第二，本文从以上几个方面对《律例稿本》作者的真实性提出质疑，并进行否定，并非苛求前人，也无意贬低他们的地位和成就。只是藉此提醒自己和从事法史研究的朋友们，在研读、利用史料的时候，能对史料的作者、背景以及由此引发的史料的权威性、可靠性等，给以适当的关注和思考，而不是一味地盲信和不加分析地引用。

孙家红

2006年11月26日初成

2007年9月7日修定

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