梁迎修：法律原则的适用——基于方法论视角的分析（下）

发布日期：2009-05-18 文章来源：法律思想网

三、法律原则的适用

（一）法律原则适用的不同情形

法律原则在司法过程中的适用情况比较复杂，在不同情形下适用方式并不相同。这里的关键之处在于，个案中原则如何适用与规则的状况密切相关，换而言之，惟有根据规则的情况才能确定如何适用原则。笔者尝试将法律原则的适用细分为如下情形：

1、有规则存在时，原则的适用

个案中既有原则又有规则可供适用时，法官应区分如下两种情况并作不同处理：

（1）如果个案中存在规则R以及赋予R正当性的原则Pr，而且没有其他的原则同R相冲突，此时应当适用规则R。此种适用要求被称为“禁止向一般条款逃逸”，因为相对于原则Pr，规则R由立法者明确规定了构成要件和法律后果，应当优先适用。这种情况下原则所起的作用主要是指导法官对规则R做出正确解释。

（2）如果个案中存在有规则R以及赋予R正当性的原则Pr，但同时存在与R相冲突的原则P。此时不仅需要法官在P与Pr之间进行衡量，而且还要在原则P与支持规则R的形式原则Pf（如由正当权威在其权力范围内制订的规则必须被遵守的原则）之间进行衡量；如果衡量之后原则P占优，那么适用原则P；反之，则仍然适用规则R。此际原则所起的作用在于防止规则R适用时出现个案不公正。

这两种情形表明，即便是立法者已经为司法者提供了明确的规则，司法者仍拥有必要的体系审查权，看规则的适用是否会抵触法律体系中的某些法律原则，这样可以防止规则的适用背离法律的目的。[27]

2、无规则存在时，原则的适用

如果个案中规则缺位，仅有原则可供适用，法官应根据如下两种情形并进行不同处理：

（1）没有规则，仅有原则P可供适用，而且没有与P相冲突的原则存在，此时适用原则P。

（2）没有规则，有原则P1 与P2 可供适用，但两者之间有冲突，此时需要法官在P1与P2之间进行衡量，然后决定适用哪种原则。[28]

在此两种情形下，原则所起的是弥补法律漏洞的作用。[29]由于法律原则比较概括抽象，其相对于规则而言，具有更宽的覆盖面，因此在规则缺位时可以弥补法律漏洞。

法律原则的适用基本上不会超出上述四种情形，不过仍需作以下二点补充：

第一，如果个案中存在两个规则R1与R2 ，而且二者之间出现冲突，通常需要法官依据冲突规则（新法优于旧法，特别法优于一般法，上位法优于下位法等）来做出选择，如果无法加以解决，就形成一个碰撞漏洞，两个规则R1与R2都无效，视为规则不存在，然后依据上述2中的办法借助于原则来解决。[30]

第二，如果没有规则存在或者规则被推翻，法官最终选择了某项原则作为裁判依据，此时法官应当首先审查是否有某项受此原则支持的规则R′可供类推适用，若有则法官应当予以类推适用；[31]若没有规则供类推，法官方可对原则进行具体化并创制出一项规则。

（二）法律原则衡量的方法

在上述1（1）与2（1）两种情形下，所涉及的是如何运用原则解释规则或者对原则进行具体化以弥补法律漏洞的问题，相对容易处理。然而，如果遭逢1（2）与2（2）两种情况下，则需要法官在相互冲突的原则之间做出衡量。[32]由于原则的抽象性和概括性，法官在对原则进行衡量之际拥有很大的裁量空间。为了有效规制法官的自由裁量，法学方法论必须提供一套有效方法，来保障这种衡量尽可能客观。对此，德国法学家阿历克西在总结德国联邦宪法法院一系列经典案例的基础上，提出了相当有益的见解。

阿历克西认为，鉴于原则是最佳化命令，相互冲突的原则都应当在法律与事实的可能范围之内以尽可能高的程度被实现，因此对原则的衡量结果必须使得相互竞争原则之间维持合适的比例。[33]简言之，原则的权衡必须符合比例原则。然而，仅仅指出衡量符合比例原则还过于笼统。为了提供更为具体指导，阿历克西又进一步将比例原则分解为三个子原则：适当性原则；必要性原则和狭义的比例原则。借助于这三项子原则，法官的裁量空间将会大大缩减。阿历克西详细阐释了比例原则三项子原则的内涵：

所谓适当性原则意指，在原则P1与P2冲突时，如果有一项措施M试图以干预P1为手段来达到保护P2的目的，但实际上M无法达到所欲实现的目的。这样一来，不采取M这个措施也不会造成对于P2的损害，如果采取M则不但无法实现P2且反而会侵害到P1，因此从P1与P2的最佳化实现来看，即不应采取M这项措施。[34]

所谓必要性原则指的是，如果有两个措施M1与M2能以同样高的程度实现P2，但对另一原则P1来说M2比起M1则是比较轻微的干预措施，也就是说，相较于M1，M2能够让P1以较高的程度来实现。那么按照P1与P2都应尽可能以最大限度被实现的要求，即不应采取M1这项措施。阿历克西以德国实务上的一则消费者保护案件为例加以解释，为保护消费者免于买到某种外观上近似于巧克力的仿制品，可以采取绝对禁止生产贩卖该产品的手段（M1），也可以要求在该产品上应有清楚的标示（M2），M2干预职业自由（P1）的程度显然较M1为低，但M2同M1一样可以达到保护消费者的目的（P2），因此M1对于P1及P2而言乃是不必要的手段。[35]

原则作为最佳化命令，首先应当在事实上的可能范围内以最大程度加以实现，这就需要适当性原则与必要性原则作为保障，因为适当性原则要求所选择的手段不能在未增加原则P1实现程度的条件下，引发对原则P2的限制；而必要性原则要求在多个手段中应当选择能够实现某一原则同时又对另一原则限制最小的手段。此两项原则能够保障相互冲突的原则在事实范围内得到最佳的实现。

而狭义的比例原则关乎的则是原则如何在法律的可能范围之内得到最佳实现。每一条原则都要求其在法律的可能范围之内相对于其他原则应最大可能地被实现，因此如果一条原则的实现只能够以另一条原则之不被实现作为代价时，那么衡量就不可避免。狭义的比例原则所要解决的正是对于碰撞的原则如何衡量的问题，因此又被称之谓衡量法则（the law of balancing）。阿历克西提出了这样一条衡量法则：原则P1与P2相碰撞，若P1不被实现或被侵害的程度越高，则P2实现的重要性就必须随之越高。[36]换而言之，必须比较P1受侵害程度与P2重要性程度的高低，若P1受侵害的程度越高，则P2的重要性程度就应当越高。如果P1受侵害程度已经提高，但P2的重要性程度并未因此得到提高，那么对P1的限制就是缺乏理由的。

假设有两个原则P1和P2在C情形下相冲突，依据衡量法则的要求，衡量需要遵循如下三个步骤：第一步确定P1不被实现或被侵害的程度；接下来的第二步再确定P2实现的重要性，最后第三步则是要确定实现P2的重要性是否足以正当化对P1的侵害。依阿历克西之见，P2的重要性取决于如果不对P1进行干预将会对P2造成何种效果而定，这是因为进行衡量的前提在于，实现其中之一原则必须以牺牲另一原则素之实现为代价，因此P2的重要性是根据假设P2在条件C之下不具有优先性的话则它将受到何种程度的侵害而定。这里可以德国联邦宪法法院审理的TITANIC案件为例加以说明：有某讽刺性杂志TITANIC因称呼一位半身瘫痪的后备军官为废人，而被联邦高等法院判决支付抚慰金以赔偿其所造成的人格权损害，该杂志不服该判决而提起宪法诉愿。在本案中涉及了言论自由与人格权保护之间的衡量问题。若要决定言论自由被侵害的程度，则只需确定，禁止发表该言论以及判处抚慰金对于言论自由所造成之干预程度为何。如要确定人格权保护原则的实现在本案的重要性为何，则必须反过来去问，如果不对言论自由采取干预措施，也就是说允许该杂志称呼对方为废人并且不支付抚慰金的话，将对人格权造成多大的负面影响，影响的程度越大，则人格权保护在本案的重要性就越高，换句话说，人格权保护的具体重要性乃是由保护言论自由对其所造成的代价来决定。[37]经过衡量，很容易发现人格权保护的分量要强过言论自由的分量，因此对言论自由的限制是正当的。

经过衡量作业的三个步骤，就可判断出在C情形下两个冲突原则的优先顺序：或者是P1 P P2，或者是P2 P P1（这里的P为prior的缩写，表示“优先”的意思）。不过，个案中衡量后所确定的原则间的优先关系只是一种有条件的优先关系，仅在C情形下才成立，在其它情形下优先性完全可能发生变化。假定在C情形下衡量的结果是P1 P P2，那么运用逻辑公式就可以表示为（P1 P P2）C。如果P1在C的条件下具有法律效果Q，则就成立了一个以C作为构成要件，Q作为法律效果的规则：即C→Q。不难看出，当法官在个案中就相互冲突的原则做出衡量之后，同时也就确立了一条规则，即C→Q。[38]基于相同案件相同对待的原理，这条规则将会对以后的相似案件产生法律拘束力。当然，法官在对原则进行衡量时，每一步都要进行详细的解释和论证，将自己真实的判决理由清楚地表达出来，以便事后能够作合理审查。

需要指出的是，即便是严格按照比例原则来衡量，由于在衡量原则重要性时需要价值判断，不同法官衡量的结果可能并不相同；甚至同一个法官也可能会发现两个原则的分量难分高下，因此这种衡量的方法仍然带有不确定性。但这并不意味着这种衡量就是非理性的，因为理性并不等同于百分之百的确定性。在人文社科领域，只要涉及价值判断，就不可能有绝对意义上的确定性。我们不能因为这种衡量方法达不到绝对确定性就否定其对正当裁判具有的重要意义，因为这种“方法上的提示提供了方向上协助，可以审查思考过程中是否遗漏重要的观点，可以强制解释者说明解释过程”。[39]也正是借此方法，价值判断得以最大程度的客观化，法官的裁判才得以摆脱恣意，趋于理性。

Legal Principles’ Application

-- An Analysis in the View of Methodology

Liang Yingxiu

(Law School, Beijing Normal University, Beijing100875)

Abstract: Legal principles reflect the values and spirits of law. How to apply principles depends to concrete situation of rules in a particular case. When there is a rule in a particular case, the principle helps to keep a rule from being misused. If there isn’t a rule, the judge can use a principle to supplement the gap in law. When a principle conflicts with a rule or another principle, the judge needs to balance the weight of every principle and chooses more important principle. The balancing should abide by the proportion rule. Moreover, the judge must justify the balancing. Only the balancing accords to the proportion rule, can it be rational.

Key Words: legal principle; legal rule; balancing; methodology.

*梁迎修（1976—），男，河南登封人，北京师范大学法学院讲师，法学博士，研究领域为法哲学、法社会学、法学方法论、比较法学等。

[1]Esser, Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts, 4. Aufl., Tübingen 1990, S. 50ff; Larenz, Richtiges Recht, München 1979, S.23ff; Canaris, Systemdenken und Systembergriff in der Jurisprudenz, 2. Aufl., Berlin, 1983, S. 53ff.

[2] Ronald Dworkin, The Model of Rules, 35University of Chicago Law Review, 1967, pp.14-46.

[3] H.L.A. Hart, “Postscript”, in his The Concept of Law, Oxford: Clarendon Press, revisit edition, 1994; Joseph Raz, Legal Principle and the Limits of Law, 81Yale Law Journal, 1972; Larry Alexander& Ken Kress, Against Legal Principles, 82 Iowa Law Review, 1997; Frederick Schauer, Prescriptions in Three Dimensions, 82 Iowa Law Review, 1997; Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, trans. by Julian Rivers, Oxford: Oxford University Press, 2002.

[4]国内大陆学者有关法律原则理论的代表性研究成果有：徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社2001年版；葛洪义：“法律原则在法律推理中的地位与作用——一个比较的研究”，载《法学研究》2002年第6期；舒国滢：“法律原则适用的困境”，载《苏州大学学报》（哲学社会科学版）2005年第1期；陈景辉：“原则与法律的来源——拉兹的排他性实证主义”，载《比较法研究》2006年第3期等；台湾地区学者代表性的相关研究成果有：颜厥安：《法与实践理性》，允晨文化实业股份有限公司（台北）1998年版；庄世同：“论法律原则的地位：为消极的法律原则理论而辩”，载《辅仁法学》第19期（2000）；张嘉尹：“法律原则、法律体系与法概念论”，载《辅仁法学》第24期（2003）；陈显武：“论法学上规则与规则之区分”，载《台大法学论丛》三十四卷第一期（2005）；王鹏翔：“论基本权的规范结构”，载《台大法学论丛》三十四卷第二期（2005）。

[5]所谓“泸州遗赠纠纷案”，即2001年10月11日审结的、发生在四川省泸州市的“张学英诉蒋伦芳遗赠纠纷案”。大致案情如下：黄永彬生前立下遗嘱，将其财产遗赠给生病期间照顾自己的同居人张学英。黄永彬去世后，张学英起诉黄永彬之妻蒋伦芳要求交付财产。一、二审法院均以基于同居关系的遗赠行为违反“公序良俗”原则为由，认定遗赠行为无效并驳回张学英的诉讼请求。判决公布以后，不少学者撰文评论，赞成者与批评者均不乏其人。赞成者认为，原则高于规则，原则是规则的基础，因此应当优先于规则适用，而本案的二审判决中正是按照此种方法来判决的，因此裁判没有错误；而批评者认为，规则较之于概括抽象的原则，明确而又具体，因此应优先于原则适用。其实这两种观点都比较片面，原则的适用并非如此简单，其应当区分不同情况以不同的方式适用。此案案情详见《张学英诉蒋伦芳遗赠纠纷案判决书》，载《判例与研究》2002年第2期。在学理上对此案的集中讨论，请参见：《泸州遗赠纠纷案研讨》，载《判例与研究》2002年第2期，第46页以下。

[6] David M. Walker, The Oxford Companion to Law, Oxford: Clarendon Press, 1980, p.739.

[7][美]庞德：《通过法律的社会控制·法律的任务》，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆1984年版，第25页。

[8][美]德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第45页。

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