张中秋：概括的传统中国的法理观(上)──以中国法律传统对建构中国法理学的意义为视点

发布日期：2009-05-19 文章来源：互联网

［提要］在现代法学体系中，法理学原是西方科学知识的一部分，但大凡自成系统而有特色的法律文化都有自己的法理。传统中国的法理是我们的先贤关于法的基本问题的实践理性和历史经验的结晶，是作为一种文明秩序的中华法系的理论依据和共通原理。本文中概括地探讨了传统中国的法观念、法秩序、法运行，以及法的理想和法文化原理中的法理义蕴；认为传统中国的法理是追求调解和谐，同时辩证多源，贯通自然和人类，寻求“王道”排斥“霸道”，以及贯彻人的文化原理的法理。这些法理义蕴在当代中国的法理学学科建设和法制化进程中，具有文化资源和主体建构方面的意义。

［关键词］ 传统中国的法理法理学意义

一、序语

知识源于经验和理性，表现为史与论的结合。这是大家的共识，法律科学亦不例外。[1] 因此，法史学与法理学的功能虽有所不同，但它们都是法学的基础学科，两者经纬交织构成法律科学大厦的基础和骨架。显然，要夯实法律科学发展的基础，离不开对法史与法理的重视。但令人遗憾的是，在当代中国大陆，不只是法律界，甚至在法理学界，对法律史学的性质和功能都有某种程度的误解与偏见，以至有人浅薄地认为法律史学没有用。[2] 还有，笔者在教研中也深切感受到，当代中国大陆的法理学存在着理论与实际的脱节问题。虽然有一些学者的研究已有突破，如中国法文化、本土资源、汉语法制文明、民权法哲学、中国法律的理想图景、民间法等。[3] 但遗憾的是这些成果还没有反映到主流的大学法理学教材教学中去，还没有在整体上改变法理学教学教条、空洞的弊端。依笔者的浅见，当代中国法理学虽然问题多多，但骨子里一是主体性的缺乏，二是中国人自己理论的缺乏。实际上这两方面是有联系的，合起来可以理解为“文化自觉”[4] 的不够，表现为当代中国法理学没有认真对待作为法律实践主体的中国人自己的经验和理性，有些还停留在极端的历史虚无主义和盲目的拿来主义之中。中国的发展在取得重大进步，前进中的中华民族正在努力追求自己的主体性；同样，我们的法制和法律科学也正处在这一进程中。面对这样的形势，探讨传统中国的法理及其现代意义，是不是也算是一种文化自觉呢？当然，从自己的专业和学科出发，笔者撰写此文还有两个方面的考虑：一是想清理一下自己对传统中国法理的认识，并希望引起大家的关注，尝试能否为建构当下中国法理学中的主体性提供一个可能的支点；二是也想借这个实例，说明法律史学尤其是中国法律史学，在当代中国法学学科建设中的价值和功能。[5]

二、 传统中国有法理

在现代学体系中，法理学原是西方科学知识的一部分，这是不争的事实。但大凡自成系统而有特色的法律文化都有自己的法理，这亦是不争的事实。中国法律文化上下五千年，影响整个东亚地区，形成举世闻名的中华法系。[6] 中华法系是在相当长的时间、相当广阔的空间和相当部分人类的生活环境中成长起来的协调人与人、人与社会和人与自然关系的智慧成果，其法理独具一格、源远流长。惜乎我们的先贤未能使之系统化，提升为现代科学意义上的法学和法理学。[7] 这恐怕是导致传统中国的法律文化，包括它的法理，在近代西方法学的东进中遭致不闻的重要原因。

然而，缺少了具有与西方对等意义上的法律科学，是否也意味着传统中国没有自己的法理呢？在回答这个问题之前，我们有必要对“何谓法理”先有一个基本认识。在检阅相关材料后，令笔者感到意外的是，法理学著作和一些工具书对“什么是法理学”都有解释，[8] 但对“何谓法理”却很少交待，有的也是语焉不详。笔者根据自己的理解和琢磨，认为按中国人的思维，万物皆有其理，正像物理为物之道理一样，法理也就是法的道理，或者说法的内在理据。[9] 人们将他们的法理认识系统化进而提升为学说，即是法理学。以此观之，传统中国没有系统的法理学，但不能说没有法理。传统中国的法理是我们的先贤关于法的基本问题的实践理性和历史经验的结晶，可以说是作为一种秩序文明的中华法系的理论根据和共通原理。对此，早在1902年，梁启超先生在他的《中国法理学发达史论》中开篇就指出：“近世法学者称世界四法系，而吾国与居一焉。……我以数万万神圣之国民，建数千年绵延之帝国，其能有独立伟大之法系，宜也。然人有恒言，学说者事实之母也。既有法系，则必有法理以为之原。故研究我国之法理学，非徒我国学者所当有事，抑亦全世界学者所当有事也。”[10]

遗憾的是梁先生首开的风气并没有被发扬光大，虽然研究传统中国法律思想的代有其人，杰出者如杨鸿烈、陈顾远、吴经熊、蔡枢衡、瞿同祖等。[11] 但能有意识地从系统整理传统中国的法理入手，借以弘扬以至建构中国法理学的作品仍付阙如。不过，尽管如此，大家还是获得了两点共识：一是从现代法学体系看，传统中国的法理学不发达；二是传统中国有法理，它的内容宏富深远。正如杨鸿烈先生在他的《中国法律思想史》一书的结论中所说：“中国几千年法律思想演进的情形并不像一般所理想的那样贫乏。实际上中国法律思想的范围牵涉得很为广大，内容的义蕴很为宏深，问题很为繁多，不是只懂法学而不熟习史事的人所能窥其究竟，也不是专攻历史不娴法学的人所能赏识。”[12] 今天我们要探究传统中国的法理，仔细品味这段话确有温故知新的感觉。

以下笔者按照自己对法理学若干基本问题的认识，尝试着概括地探讨一下传统中国的法观念、法秩序、法运行、法理想和法文化原理中的法理义蕴，同时也借以表达这种法理义蕴在当代中国法理学学科建设和法制化进程中所可能拥有的意义。

三、传统中国的法观念

传统中国的法观念是一个大法观念，包括天理、国法和人情。在现代法学视野里，这个法观念含有自然法学、法社会学和实证主义法律观的色彩。如果要对应的话，天理可对应自然法则，国法可对应法律，人情可对应传统习俗。这种对应虽不一定恰当，但有利于我们从与西方和现代法学比较的角度来理解传统中国的法观念。应该说，包括天理、国法和人情的大法观念是符合传统中国实际的法观念。要证明这样的大法观念并不难，从语义上说，汉字中的“法”本身就有法则、法度、法式、法律、法规、合情、合理等含义，涵括了天理、国法和人情的意义。[13] 从制度上看，传统中国历代法典的开篇，尤其是唐代以后诸法典的《名例》篇，以及历代正史中的《刑法志》，譬如第一篇《汉书•刑法志》和最后一篇《清史稿•刑法志》，事实上都是在对天理、国法与人情一体化的来历与正当性的论证和重述。[14] 如果再从法的实践方面来考察，传统中国留传下来的司法判决和文献也能印证这一点，至少在裁判官、当事人和文书/文献制作者的观念上，他们自己是这样认为的。[15] 还有更重要的是，生活在传统社会中的普通民众的法意识，这虽然难以界定，但把它看成是一个天理、国法、人情的混合体，大概离真实不会太远。如果要用一个词把上述情形整合起来加以理解，我在此拟用“大法观念”一词予以表达。实际上“大法观念”与“固有法观念”是相通的，但我之所以没用“固有法观念”，是感觉到“固有法观念” 一词，似乎还不能表达出传统中国法观念的宽泛性、结构性和复合性的特点，所以用“大法观念”这个词或许更恰当。

当代中国大陆法理学教给我们的法观念主要是实证主义的法律观，即法是统治者或主权者的意志和命令，是具有强制力的国家规范性文件的汇编；或者说法是由国家制定和认可并由国家强制力保证实施的行为规范的总和。以当下中国大陆最具官方和权威色彩的“普通高等教育‘十五’国家级规划教材”之“全国高等学校法学专业核心课教材”《法理学》（第二版）为例，编者在该书第二编第五章“法的概念”中写道：“根据马克思主义经典作家对法的概念的阐释，吸收国内外法学研究的成果，我们可以把法定义为：法是由国家制定、认可并由国家保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级（或人民）意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系、社会秩序和社会发展目标为目的的行为规范体系。”[16] 当我们把这一定义中所附加的各种定语都拿掉，这一定义可以缩写为：“法是由国家制定、认可并由国家保证实施的行为规范体系。” 这样一来，正如编者自己在定义之后接着所说的那样：“从这一定义可以看出，马克思主义法学所说的法是指国家法，包括国内法和国际法，而把非国家主体创造或发展的规范体系排除在法的范围之外。”[17] 在当代中国大陆，各种各样的法理学教科书数不胜数，它们对法的定义在措词上或有不同，但核心思想都不出上述范围。

显而易见，这是实证主义的法律观。事实上，实证主义法律观的理论并不源于中国，但它在中国被接受并强化，与近代以来中国的历史密切相关，大体是国家主义和泛政治化的结果。对照传统与当代中国的法律实况，这一观念明显过窄：一是它不能与传统中国的法观念沟通，所以用它来理解传统中国的法就会出现困难。例如，“礼”是不是法在中国法学界始终争议不断。其实很简单，在传统社会的中国人看来，礼即是法，至少在他们的观念中是法的一种。《唐律疏议•名例》说的很清楚：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，两者犹昏晓阳秋相须而成者也。” 同样，即使生活在现代社会中的人，如果从法社会学的角度来看，这也不是难题，礼作为行为规范和社会秩序就是事实上的法。[18] 但如果依上述实证主义法的定义，礼就不是严格意义上的法，至少相当部分的礼因为是“非国家主体创造或发展”，而必然被“排除在法的范围之外”。如果以有无国家强制力保证实施为标准，那么，礼基本上都要被排除在法的范围之外。因为，作为规范来说，礼本身并无强制力，它的有效性来自于人们对传统的遵行、礼的法律化和刑的支持这几个方面。

还不尽于此，实证主义的法律观也不能用来涵盖和解释当代中国的法律实践。如实际发挥法的作用的政策、决议、指令、计划、乡规民约、风俗习惯等，即所谓的“软法”[19]和“民间法”[20]，因形式上不符合上述法的定义，都被排除在当代中国法理学的教材和教学之外，可事实上这又是当代中国法律实践的组成部分，是具有规范和准规范意义的法。针对这样的脱节，我们是要生活屈从教本，还是面对现实、抛开教条，从中国人自己的法律传统和实践中汲取智慧。譬如，大法观念可不可取？当代中国法理学对此有无关注的必要？回答这些问题也许正是我们建构中国法理学的开始。

四、传统中国的法秩序

从法社会学的观点出发，笔者以为，传统中国的法秩序总体上由国家法和民间法构成，我把它概括为一极二元主从式多样化的构成。所谓一极是指由国家法所确立的至高无上、一统天下的社会大秩序；二元是指由国家法与民间法构成的两个秩序系统；多样化实际包含国家法与民间法的多样性，但这里主要是指由家法族规、乡规民约、帮规行规等各种民间法所确立的社会小秩序；主从式是指整个社会秩序由以国家法为主的大秩序和以民间法为从的小秩序构成。当然，这两个秩序系统还存在着交叉和重叠的关系，但宏观上看主要是主从关系。综合起来，传统中国社会的法秩序可以称之为：一极（国家法）二元（国家法与民间法）主从式（国家法为主/民间法为从）多样化（民间法的多样性）的构成。[21]

传统中国的法秩序与社会结构一致。传统中国是乡土社会，其基本结构是家庭/家族、村落/乡镇、国家/社会，家法族规对应于家庭/家族，乡规民约对应于村落/乡镇小社会，帮规行规等对应于村落以外城镇社会上的各行各业，国法对应于国家/社会。这样，从家法到国法形成一条秩序链，家法是这条秩序链中最下端的血缘法，国法是从家法演变而来又居于这条秩序链最上端的地域法。同时，由于从家法到国法意味着法律效力、秩序位阶的上升和国家色彩的增强，因此，乡规民约、帮规行规等在传统中国社会秩序构成中所扮演的角色，既有民间的自治性，同时也逃脱不了为官方和准官方所关注以至被操控的命运，即主从的关系。[22] 如果从整体上立体地来观察上述秩序结构，它就是一极二元主从式多样化秩序的构成。

当代中国法理学教给我们的法秩序是由国家法律体系所构成的，包括中央层面的全国人大、中央军委、国务院及其各部委，地方层面的省、自治区、直辖市和拥有立法权的省辖市以及特区的立法。[23] 前面提到的《法理学》教科书对它的特征是这样表述的：“中国现行立法体制是特色甚浓的立法体制。从立法权限划分的角度看，它是中央统一领导和一定程度分权的，多级并存、多类结合的立法权限划分体制。最高国家权力机关及其常设机关统一领导，国务院行使相当大的权力，地方行使一定权力，是其突出的特征。”[24] 依据这一体制，当代中国的法秩序是由国家法所构成的，至少在理论上是这样认定的。针对这种情况，笔者发现，如果仅就国家法而言，实际上已有某种一极两元主从式多样化的迹象。如果考虑到我们实际生活中各种各样的行为习惯和秩序规范，再加上国家主权和国家主权理念下的港、澳地区的法秩序。似乎在对当代中国法秩序的构成上，目前法理学教科书的解说，既不完全符合实际，同时也过度忽视了传统模式的概括性。即使不考虑传统模式的现实性，我们的法理学是否也应该对传统中国的法秩序与当代的立法体制和法律体系，更不用说与事实存在的法秩序之间这种直接又明显的内在联系，给予必要的关注和阐释。我相信这样的关注和阐释一定是融入我们自己经验的法理学的一部分，同时也是符合实际的。

作者简介：张中秋，法学博士，中国政法大学教授，博士生导师；E-mail：nuzzq@tom.com

[1] 参见〔美〕罗斯科•庞德所著：《通过法律的社会控制法律的任务》（沈宗灵等译）北京：商务印书馆1984年版，第131页。

[2] 尽管这方面的公开言论不多，但实际情况是，在学科建设、学术评估、资源配置和人才使用上，特别是在那些奉实用主义为圭臬的法律人的意识中，这种情况是存在的，只是程度不同而已。

[3] 这里的举例只是为了说明问题而已，不可能是全面的，实则笔者也无意评价当下中国的法理学。有关笔者在此提到的信息，有意者请参见季卫东的《法治中国的可能性》和《中国司法的思维方式及其文化特征》（载季卫东著：《宪政新论》，北京：北京大学出版社2005年版）、梁治平的《法辨──中国法的过去、现在与未来》（北京：中国政法大学出版社2002年版）和《法治：社会转型时期的制度建构──对中国法律现代化运动的一个内在观察》（载梁治平编：《法治在中国：制度、话语与实践》，北京：中国政法大学出版社2002年版）、朱苏力的《法治及其本土资源》（北京：中国政法大学出版社2005年版）、许章润的《说法活法立法──关于法律之为一种人世生活方式及其意义》（北京：清华大学出版社2004年版）、夏勇的《中国民权哲学》（北京：三联书店2004年版）、邓正来的《中国法学向何处去》（北京：商务印书馆2005年版），以及山东人民出版社连续出版的《民间法》文集等。

[4] 笔者以为，文化自觉是人类尊严和民族精神自立的象征。长期以来，中国作为人类文明的一极，从文化自觉发展到了文明中心。但近代以后，在西方强势文化的冲击与压迫下，又从文明中心退至文化自觉的逐步丧失。尽管有像陈寅恪这样坚持中国文化本位的大师，但中国学术的普遍状况还是缺乏文化自觉。这不限于我们传统的文、史、哲领域，在经济、法律这样的学科中尤其如此，似乎中国经验在这些方面真的一点意义都没有。事实并非如此，情况也正在改变。像陈寅恪先生曾经所做的那样，费孝通先生在今天也为我们树立了榜样。正在争论的“北京共识”，表明经济学界也已开始文化自觉。至于法学，正如我在本文中所指出，虽然主流的中国法学，特别是高等学校的法理学教材教学令人失望，但文化自觉无疑是我们的趋势。以上相关情况，请参见陈寅恪：《冯友兰中国哲学史上册/下册审查报告》、《吾国学术之现状及清华之职责》》，载《陈寅恪文集之三──金明馆丛稿二编》，上海：上海古籍出版社1980年版；费孝通：《论人类学与文化自觉》，北京：华夏出版社2004年版；崔之元等主编：《中国与全球化：华盛顿共识还是北京共识》，北京：社会科学文献出版社2005年版；王跃生等主编：《市场经济发展：国际视野与中国经验》，北京：社会科学文献出版社2006年版。

[5] 1993年台湾大学的颜厥安教授在“中国法制史课程教学研讨会”上，发表了“中国法制史与其他法学课程之关系──以法理学为例，检讨中国法制史的研究对象”的报告。他尝试以法理学的一些观点来检讨中国法制史的研究对象问题，提出中国法制史与其他学科的两种可能关系：一是结合关系，一是回馈关系。（参见《中国法制史课程教学研讨会论文集》，台北：国立政治大学法律学系/台湾中国法制学会1993年联合出版，第183―184页）他的一些见解颇有启发意义，但今天我要从中国法律史的角度来检讨当代中国大陆（也许能包括台湾地区）法理学的问题，也算是对颜教授所提出的“回馈关系”的某种回应。

[6] 依中国学者的见解，中华法系是指以中国法为母法发展起来的东亚法律体系，包括传统的中国法、朝鲜法、日本法、琉球法、安南法、暹逻和缅甸地区法。如果从时间和空间两方面来界定，在中国的秦汉至隋唐这段时间为中华法系的成型期，其范围包括东亚大陆、朝鲜半岛、日本列岛、琉球群岛和中南半岛部分地区。在中国的唐宋至清末这段时间为中华法系的存续和内部变化期，其范围还是包括上述地区。从公元19世纪中期开始，西方法律文化在列强的武力和殖民政策支持下向东亚扩展和传播，中华法系开始瓦解。到公元19世纪末，严格意义上的中华法系实际上仅存作为母法的中国法而已。20世纪初，清廷迫于压力正式“变法修律”，作为中华法系母法的中国法整体瓦解。至此，东亚曾经共有的中华法系不再有实体的存在，而是被作为具有法律文化传统和遗产意义的历史性法系对待。

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