张中秋：概括的传统中国的法理观(下)

发布日期：2009-05-19 文章来源：互联网

五、传统中国的法运行

依据当下中国法理学的解说，法的运行是一个从法的生成、创制到实施的过程，包括立法、守法、执法、司法和法律监督诸环节，连带还有法律职业、法律方法、法治与法治国家等相关内容。[①] 简言之，法的运行是法的效力实现的过程，也即人们运用法律规范行为、解决纠纷、构造社会秩序的过程。这是法最具动态和立体感的形象，其中纠纷解决是它的焦点和核心。

传统中国的法运行由中央和地方施行。自汉唐以来，在中央层面，行政与司法略有分工；但在地方层面未能分离，行政长官兼理司法，这是它的特点，同时在以后的发展中又成了它的缺点。但它所具有的统一垂直、审级严格、补充救济的规定，毫无疑问也都是优点。[②] 特别是传统中国“重刑（事）轻民（事）”的司法原则，确实蕴含了“重人命轻资财”的儒家伦理。如死刑不止是由中央，而是由皇帝参与复核的奏请制度，真正体现了儒家以人为本、人命关天的仁、恕之道。[③]

在解决纠纷方面，对应于社会的秩序结构和关系性特点，传统中国在长期的实践中发展出了两套有效的机制/制度，一套是“礼、乐、政、刑”综合为治。这套机制/制度早在《礼记•乐记》中就有完整明确的记载，所谓“礼节民心，乐和民声，政以平之，刑以齐之。礼、乐、政、刑，四达而不悖，王道备也。”另一套是专门针对纠纷，特别是针对民事纠纷的解决而设置的，即民间调解→官方调处→司法裁决的多元化纠纷解决机制/制度。[④] 这套机制/制度具有由下而上、依序递进的特点，而且在纠纷解决中贯彻了日本学者所说的“说理─心服”的结构模式，[⑤] 收到了良好的效果。这是用中国思维、中国方法，解决中国问题的成功典范。为什么这样说，这是因为中国的纠纷解决是有“道”的指引和追求的，目标就是上述《礼记•乐记》中所指的“王道”。它的路径是通过纠纷解决恢复和谐状态，这是符合自然（法则）的人文之道，也是传统中国的纠纷解决之道。对于这一点，我们今天怎么评价它是一回事，然而它对传统中国社会的秩序维持和平衡发展是必不可少的。这部分是因为它与传统中国社会的结构相契合，部分还因为它已深深扎根在国民的心里，成为民众/社会对司法的普遍诉求和合理期待。[⑥] 甚至我们还可以说，通过调解解决纠纷亦是符合人类对良好人际关系的普遍期待的。非诉讼纠纷解决机制，即我们通常所说的ADR，在当今受到全球特别是西方的关注，不是已经说明了这一点吗？

当代中国大陆正处于社会转型期，矛盾突出，纠纷不息。面对这种现状，首先要依靠和强化法制，这是没有异议的。但同时我们还要考虑一些至今没有解决的历史性课题，对一些现实中的理论问题要做深度的思考。譬如，到底什么样的司法理念和诉讼模式才是适合中国国情的？优良的法律文化传统和民众心理怎样才能反映到我们的司法改革中去？传统中国在综合为治与多元化纠纷解决机制/制度方面的经验能否为我们所借鉴？思考这些问题，目的是为了用中国思维、中国方法来解决中国问题，从而能使我们走上一条真正符合中国国情的法治之路。当代中国法学，首先是我们的法理学，应该对这些重大问题做出回应。很显然，在我们的法制建设和法的运行中，回答这些问题不只是理论的要求，同时也是关乎实践的，而且是关乎实践中的重大问题。如果我们要对这些问题做出回答，传统中国的经验，可以说都是有启发意义的，至少对丰富我们法理学中有关“法的运行”的内涵是有益的。

六、传统中国的法理想

每个文明都有自己关于理想社会的设计。西方自柏拉图以下的主流思想关于理想社会的设计往往与法律联系在一起，没有法律的道德世界在柏拉图的《理想国》、康帕内拉的《太阳城》等著作中虽受到推崇，但理性的西方文化总是将其视为乌托邦。自亚里士多德以来，法治社会就是现实的理想社会，这已成为西方的传统和特色。[⑦] 因此之故，西方总是依法的标准来衡量社会的理想度，尤其是西方人士在评判其他文明时也往往胶着于此。如法国比较法学家勒内·达维德在他的书中曾提出中国是“没有法的社会理想”的社会这一观点。[⑧] 实际上，中国文明不仅很早，而且一直没有放弃对理想社会的追求，也许它追求理想社会的途径和方式不同于西方，但关于理想的实质却是相通的，即人们幸福感的最大获得。

中国文明的理想是大同世界，即体现仁政、善治、和谐的王道政治的实现。依中国文化，实现和支配大同世界的主要途径和力量是道德，即人的德性的发挥，而法律的作用则受到限制。这一点与西方不同。西方主要依靠正义的法律来实现权利的平等，中国凭借道德自律和法律补充来达到个体与群体的和谐。和谐与正义有差别，但作为不同文明的理想同样给人以幸福。幸福的内容或有不同，但人们对幸福的感觉是相似和相通的。这样看来，中国文化及其所含的法律文化关于理想社会的设计和追求，并没有违背人类文明价值的基本倾向，与现代法制社会的终极目标也有一定程度和某些方面的契合。所以说，中国没有西方那样的法的社会理想，但同样有基于理想社会而对法的另一种思考，延伸到现实的法律制度和基本的法律观念上，也就不可能违背人类赋予法律的终极使命：秩序和正义。其中的道理并不复杂，法律毕竟是人类社会生活关系的秩序（规范）化，毕竟是人类对公正理想的追求，即使人类的法律文化千差万别，其实质仍有相通之处，不同文明的法律仍有相同或相近的功能。这即是德国比较法学家所说的：“每个社会的法律在实质上都面临同样的问题，但各种不同的法律制度以极不相同的方法解决这些问题，虽然最终的结果是相同的。”[⑨]

传统中国的法理想依附于“礼”，这在古代正常而合理，但不适应现代社会，需要转换。因为法一旦自身缺乏主体性，就不会有独立的价值，必然沦为道德或政治的附庸，担当不起民主社会的法治重任。这是立足于现代民主社会审视传统中国法理想的价值缺失。但同时我们也要注意到，传统中国的礼法结合构成了教化→控制→和谐的价值链，这是通向王道政治的途径，体现了它追求高远的道德政治的理想。说的具体一些，传统中国的法既是规则体系，又是意义体系。在中国文化的大系统中，道→德→礼→法→刑是王道政治理念迫于现实向下的渐次展开，但目的只是为了通过这种展开，最终能沿着刑→法→礼→德→道的上行路线，达到王道政治的实现，即出礼而入于刑，刑杀而返于德，禁暴而归于道。[⑩]

当代中国法理学在对“法的理想”和“法的未来”，还有对“法的目的”和“法的作用”的解释上自有合理的方面，但同时也有过于实用主义（如为经济建设保驾护航）和乌托邦（如法的消亡）这样两种相反的极端色彩。[11] 为什么我们的法理学不能容纳一点中国人自己传统的政治法律理想呢？譬如，仁政、善治与和谐等。或许有人会问：仁政、善治与和谐等价值如何与权利主导的现代中国法制体系相协调？笔者以为，仁政、善治与和谐的价值在于对整体利益的优先考虑这样一种对实质正义的追求，这与现代中国法制体系的总目标并无冲突，而且还有可能克服和超越西方个人主义法律观的过犹不当之处。[12] 当然，在确立这样的价值观并付诸法律实践时，它们既不能够也不应该代替或削弱法治、人权与自由这些贯彻权利的现代法律价值观。但要达到这种效果，需要我们在两者之间做某种协调的工作，即在创制并实施法治、人权与自由的法时，亦不要忘记中国人自己关于法的道德性与目的性的思考，在追求法即权利的正义时，引入我们的公德，顾及我们的民意。[13] 可以毫不夸张地说，仁政、善治与和谐浓缩了中国人的公德与民意，即使在今天也不失其现实性，所以它们理应成为我们法的理想的一部分。

七、传统中国的法文化原理

“道”是中国文化的最高范畴。[14] 不论传统中国文化多么千姿百态，理念上“道”是一以贯之的东西，所谓“道生一，一生二，二生三，三生万物。”[15] 道的基本构成是“阳”与“阴”，两者的关系是对应中有包容和依存，包容和依存中又有支配，阳在其中起主导和支配作用。这种自然哲学被推及到家庭、社会、政治、法律诸领域，沿着它的理路，家庭内，父与子、夫与妻、尊与卑、长与幼；社会上，男与女、贵与贱；政治上，天子与臣民、官府与民间、道德与法律；法律上，礼与刑、国家法与民间法，官治与乡治、彰善与纠过等，都是道统摄下的阳与阴二元主从式结构的对应和体现。[16] 这种一极（道）二元（阳与阴）主从式（阳主阴辅）多样化（阴阳变化无穷）的理念，可以说是传统中国文化的原理构成。[17] 由于中国古人认为，万物的原理是道，属性是德。因此，笔者将这种文化构成理论称之道德原理。

传统中国的法文化原理即是中国文化原理在法律上的延伸和表达。如上所示，它内贯自然─人类─社会的共通之道，即从自然界的阳主阴从，到人类的心主身从，再到政治社会的德主刑辅，体现了明胜暗、德性克服兽性、理性控制非理性、精神支配物质的人的文化原理，可以说这是传统中国法律文化的统一理论。[18] 相比较而言，当代中国法理学虽有各种各样的理论，但多是转述他人的，而且几乎都是西方的学说。为什么出现这种状况，原因是复杂的。我以为，如果我们的法理学人多关注一些传统中国法的文化原理，对改变这种状况，甚至对建构自己的统一理论应是有意义的。

对应于阳主阴从和德主刑辅，传统中国的法文化原理表现为“义务—权利”或者说“义务本位”的礼法结构。这种结构通过对个人私心的压制和对人类义务的张扬，以求达到一种“重义轻利”的和谐。但这不等于说它不承认“私”，也不等于说传统中国法中没有权利的存在。传统中国是一个关系性社会，人处在由各种关系所构成的整体中，在整体性的关系中，人的意义和权利就能体现出来。比如在夫妻关系中，妻子相对于丈夫，义务重于权利；但在母子关系中，她又拥有和她的丈夫很接近的对子女的教育权、惩诫权、主婚权和其他权利。[19] 一般说，在传统中国处于从属地位的个体的权利普遍较弱，权利都集中到了特别的个体，如丈夫、家长、族长、官长、皇上那里去了，所以造成个体权利的不平衡。但在人的关系结构中，这正是阳主阴从式的法律文化原理的体现，而且这种主从式的关系正是传统中国人所认可的合理关系。

传统中国的法文化虽不同于西方着力从权利的角度来关注法（权）与人（权）的关系，从而没有发展出系统的以权利为轴心的法理学，但这不等于说中华民族在法的问题上没有思考。事实上它是从另一个角度，即个体与群体的关系来关注人类生存状况的。寺田浩明教授的研究富有启发性。他说：“西欧似乎是选择以个人作为秩序形成出发点的发展道路。把秩序理解为就是保护每个个体所拥有的正当利益而得到的总和。个体所拥有的正当利益被称为‘权利’，而权利完全实现的状态则被称为‘法’。权力就是实现这个法的机关。其观念形态的发展最终归结为社会契约论。与其相对，中国则是以全部个体的共存为基础。无论其基本的经济单位如何趋向于个体化或分散，但要求所有个体都顾全大局并作为一个和谐的集体中的一员来生活却一直被视为不证自明的道理。首先有全体的生存，才会有个体的生存。代表全体的利益要求每个个体互助互让，同时对于每个个体有时会出现的私欲膨胀予以抑制和处罚，这些都被看作是公共权力应该履行的职责。”[20]

法律从来都是公共权力的核心部分。传统中国法基于个体对群体的义务优先而发挥的抑制和处罚作用，可能不完全符合但也没有完全违背现代法制原则。法律是权利和义务的结合，法治的制度框架是由权利和义务双柱支撑的，现代社会是权利优先，但不同时代的法律有着不同的任务。依博登海默的意见，前资本主义社会法律的主要任务是为社会提供安全和秩序，义务优先具有普遍性。[21] 考虑到传统中国的幅员、人口、文化价值和政治体制，基于群体和谐的法思维本身即是一种解决现实问题的智慧，且对人类理想社会的建立也不失积极意义。[22]

当代中国法理学贯彻了“权利—义务”或者说“权利本位”的结构，这是正确的。因此，传统中国法的文化原理及其结构要有一个转换，要承认“私”的正当性和合法性，只有这样，法律自身才拥有建构现代和谐社会的正当性。应该说当代中国大陆的民众和官方正在进行这个转换，有相当部分的民众的私权实际上已经在相关的法律中明确下来了。首先《宪法》修正案是个纲领，[23] 新颁布的《物权法》已将它细化。[24] 如果我们把清末以来包括民国法律在方面的进步[25]也考虑在内，这些连结传统与现代中国法律结构的脉络不是很清楚吗？可是，当代中国的法理学是否承认和反映了我们自己法律中的这种历史性联系和结构性原理的转换呢？

八、中国法理学的目标

由于人类经验的地域性和理性的共通性，人文社会科学必定是把特定的地方经验和共通的人的理性统合在一定的价值观下，构成合理的解说。法理学作为人类关于法的经验与理性交融的科学，其法理既有其普遍性，也有其特殊性，是普遍性与特殊性的统一。正如法理学中有一般法理学，同时也有欧陆法理学、英美法理学那样。[26] 当代中国法理学在知识体系上源自西方，在学科性质上贯彻了马克思主义原理，惟独传统中国的法理经验和智慧没有得到最起码的承认，当代中国法律实践中的理论问题也没有得到足够的重视和概括。我们不禁要问：中国法理学的目标是什么？如果我们要建构以中国人的法律实践为主体，以和谐社会为目标，追求远大理想，反映中国人自己的经验和理性的法理学。笔者以为，在继续汲取域外，尤其是西方法理学营养的同时，还必须认真对待传统中国的法理和当代中国法律实践中的法理问题。可以说，这是建构当代中国法理学主体性的两个支点。

就传统中国的法理对当代中国法理学的意义，我在前面各部分中已发表了针对性的意见，在此再把这些意见概括为以下几条：首先，传统中国的法理是追求调解和谐的法理；二，它是辩证多源（阴阳互动与转化）的法理；三，它是贯通自然和人类的法理；四，它是寻求“王道”排斥“霸道”的法理；五，它是贯彻人的文化原理的法理。作为法律学人，我们不仅能够从这些法理（义蕴）中汲取营养，同时我们还有责任这样做。这是因为我们原本就应以一种积极宽容的态度，努力从历史文化的联系中，寻求哪怕是间接、零碎甚至是点点滴滴的资源，而切不可轻易放弃从自己的文化传统中发掘推动现代中国法制/法学建设的各种因素的努力。如果我们放弃了这样一种努力，我们就要失去自我文化的解释权，理论上中国将成为一个没有自己法律传统和法理之根的国家。而且，笔者还深切感受到，即便现实世界的法律版图是以源于西方的法律文化为主色调，但人类文化从来都是多元的，它们是人类不同经验、智慧和理想的呈现，也是人类走向丰富、平衡、合理未来的重要条件。

最后，笔者想补充一点，尽管本文还不够成熟，但从中可以说明法律史学从材料出发，透过方法，致力于人类关于法的经验、智慧和理想的探索。因此，它是一门融材料、方法和理论为一体的学科。如果承认法律是经验与理性的产物，那么，法律史学正是对凝结人类历史经验和理性精神的法的历史的复原、概括和提炼。从这个意义上说，法律史学是历史的，同时也是理论的。它是法学中富有实证精神和思想内涵的一门基础学科。因此，以研究和弘扬法律传统为己任的法律史学，尤其是中国法律史学，应该是当代中国法学中深具学术价值和活力的学科之一。

[①] 参见前揭张文显主编：《法理学》（第二版），第四编“法的运行”。

[②] 原始资料请参见中国历代法律/法典中有关司法审判的规定，如《唐律疏议》“斗讼”、“断狱”篇，《大清律例》“刑律•诉讼”和“刑律•断狱”篇。解读性材料请参见张晋藩主编：《中国司法制度史》，北京：人民法院出版社2004年版；那思陆等著：《中国审判制度史》，台北：台湾空中大学2001年版。

[③] 儒家以人为本、人命关天的仁、恕之道，建立在“万物人为贵”的思想上，即《荀子•王制篇》所说的：“水火有气而无生，草木有生而无知，禽兽有知而无义，人有气有生有知亦且有义，故最为天下贵也。”有关这种思想在法律上的体现和实践，请参见前注所揭示的材料。

[④] 参见萧公权：《调争解纷──帝制时代中国社会的和解》，载刘梦溪主编：《中国现代学术经典──箫公权

卷》，石家庄：河北教育出版社1999年版。

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