债权质善意取得制度初论

发布日期：2004-02-12 文章来源：互联网

　　债务人或者第三人将其有权处分的动产或权利凭证移转占有，作为债权的担保，债权人因此取得的对质押标的物优先受偿的物权，称为质权。我国的经济体制正实行从传统的计划经济体制向社会主义市场经济体制的转变，国民经济和社会发展进入社会转型期，市场经济的健康发展日益呼唤担保物权制度的不断完善以促进交易安全，保证债权债务关系的顺畅实现。质权制度以其便捷、可靠的担保功能备受青睐。近代社会以来，无形财产在人类社会物质财富中的比重日益增大，物的概念已突破有体物的范畴，以财产权利为标的入质的质押担保形式即权利质权逐渐成为担保物权制度中的重要角色。从市场经济的发展来看，债权作为一种以实存利益为基础的财产，使其具有交换价值，逐渐发展成为一种重要的交易对象，成为投资流动所不能缺少的条件，以债权为标的而成立的质权应运而生，即为债权质。

　　可以入质的债权包括一般债权和证券债权，相应成立一般债权质和证券债权质。一般债权，亦称普通债权，即通常以有价证券之外的债权书面凭证表明其权利存在的债权，其产生的原因可以是合同，也可以是不当得利、无因管理。证券债权则是以有价证券表示其权利存在的债权，持有证券才能享有权利和行使权利，证券移转，质权亦发生移转。债权质的标的由一般债权产生而长足发展，一般债权质在历史上发挥了积极作用。随着物权证券化的发展，因证券债权流通性强，变现迅速，以其入质成立的证券债权质以较强的担保功能逐渐得到立法界和司法界认同。但债权证券化的全面推进仍需时日，为保证物的价值全方位实现，仍离不开一般债权质担保功能的补充作用。

　　善意取得制度，起源于德国固有法的“应以手护手”原则，即任意让与他人占有者，除得向相对人请求返还外，对于第三人不得追回，只能对相对人请求损害赔偿。德国民法典从立法上确认了善意取得制度，并明确了善意取得的标准。这一立法体例被多数国家的民事立法所仿效，如日本民法典也对善意占有作出了明确规定。即使在历来坚持“没有人可以转让不属于他所有的商品”这一古老传统原则的英美法系国家，立法的态度也有很大改变，重点转移到保护善意买受人的角度。在商品经济高度发展的社会，善意取得制度体现了现代民商法维护交易安全的重要价值走向，有利于发挥物的经济效用，维护商品交换的正常秩序，促进市场经济的有秩序发展。

　　一般而言，质权只对当事人发生效力，与第三人并无牵连。遍阅各国立法例，未及债权质善意取得问题。但现代民法强调维护交易安全，使得一定程度上质权与善意相对人之间产生关联，一定条件下，善意相对人可取得质权，即享有与质权人同等的地位。债权质中，出质人对入质的债权无支配权时，善意相对人能否有效取得质权，真正的债权支配者能否向质权人追索，涉及到债权质的善意取得问题。以其性质论，善意取得制度原本仅适用于动产所有权，后拓展到动产质权，立法例按照动产所有权的善意取得制度对质权人予以保护。我国立法应对债权质的善意取得问题作出规定。

　　一、债权质善意取得的可行性

　　我国善意取得制度在立法上还不明朗，只是在理论上和实务上承认了动产所有权善意取得。对质权善意取得的构成要件和操作适用，更是缺乏基本的法律依据。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见?试行?》第114条的规定：“以自己不享有所有权或者经营管理权的财产作抵押物的，应当认定抵押无效。”当时《担保法》尚未颁布，抵押、质押合一，据此，应认为质权不适用善意取得制度。但是，当时的立法处于改革开放初期，我国改革开放20年来，经济、社会生活中的变迁，给立法、执法工作带来许多新情况、新问题。当初制定的法律，已不适应形势发展的需要。债权质中能否产生善意取得问题，要分析研究善意取得制度的适用范围能否完成两次拓展，首先是能否从动产所有权拓展到动产质权，其次能否从动产质权拓展到权利质权。

　　（一）由动产所有权向动产质权拓展

　　这种拓展的必要性在于维护交易安全、保护善意第三人。动产质权的善意取得，和动产所有权善意取得一样，存在质权人和动产所有人两个主体利益的冲突。如果确认了质权的善意取得，会使所有人的权益置于风险之中。反之，则会造成质权的不安全。当物的静态安全与动态交易安全发生一定冲突时，应首先考虑动态交易的安全，维护交易程序。质权作为担保物权和债权担保手段之一，在表层的微观意义上是督促债务履行，救济债权损失，保障债权实现，在深层的宏观意义上，则是保障动态的市场交易的安全。我国市场经济的发展对民法的期待，不仅在于通过所有权和用益物权制度保障以物之利益的静态享有为内容的静的安全，而且更应该赋予债权的物权化效力，通过担保物权制度保障物的动态交易的安全，使物尽其用，财尽其流，满足市场交易安全、稳定需要，真正服务于市场经济下的鼓励交易、保障交易，通过交易达到社会资源合理配置之要旨。民法专设善意取得制度，就是为了维护交易安全、保护善意第三人，承认在无权处分人处分他人财产的情况下，善意第三人不仅可以取得质权，而且可以受让动产的所有权。

　　从其可行性上论证，动产质权和动产所有权均适用占有公信力原则。按照物权法原理，动产发生占有移转，不论动产的所有人是何人，如果善意的第三人可以信赖占有人享有权利，即应推定其享有权利，这就是动产占有的公信力。动产质权以质权人占有标的物为其成立要件和存续条件，占有是动产质权有效而明显的标志，唯其占有才能给出质人以较重负荷和责任，给质权人以慰藉和权利保障。各立法例均承认动产质权的善意取得。台湾民法第886条规定：“质权人占有动产，而受关于占有规定之保护者，纵出质人无处分其质权之权利，质权人仍取得质权”。《德国民法典》第1207条规定：“物不属于出质人的，对设定质权准用第932条、第934条、第935条关于取得所有权的规定。”即：物不属于让与人，受让人得依其和让与人移转物的所有权合意，因让与人交付物的所有权的行为而称为物的所有人，但受让人在取得物的所有权时为非善意的，不在此限。瑞士民法典则直接规定了质权的善意取得，并以其为动产的善意取得的内容之一，第884条第2款规定：“质物的善意取得人，即使出质人无处分该质物的权利，仍取得质权。但第三人因更早的占有而享有权利的，不在此限。”

　　因而，我国的动产善意取得制度，不应局限于动产所有权，而应扩展至动产质权。我国在拟订的《物权法草案》中已规定了动产质权的善意取得。

　　（二）由动产质权向权利质权拓展

　　立法例对权利质权的处理，除个别特殊规则外，准用动产质权的规定，其原因不外乎移转占有方式上的相近。权利质权以移交权利凭证为占有，质权人取得质物的使用价值，较之动产质权质物的实际占有，法律意义上相似。关于债权能否适用占有公信力原则，一般认为，债权因债的相对性原则所限，无以表彰在外，也无须表彰于外，且一般不得对抗第三人，故无占有制度的适用，也不得适用善意取得。随着社会经济的发展，债权的流转日益频繁、活跃，出现了证券化的债权，如公司债券、大额可转让存单及各种票据，这些证券化的债权在民法上一般视为动产，对于其中不记名或无须办理登记手续的，可适用占有的公信力原则，从而有善意取得制度的适用。债权质中作为标的的财产权利在经济生活中的作用日益增大，应当扩大适用动产权利变动和保护的规则，善意取得制度拓展至债权质有可行性。《德国民法典》第1207条关于动产质权善意取得之规定，对权利质权有适用的余地。瑞士民法对权利质权，亦作相同处理。我国《物权法草案》第371条规定了动产质权的善意取得，应适用于权利质权。

　　二、债权质善意取得的要件

　　前文分析，善意取得制度可以实现由动产质权向权利质权的拓展，对债权质有适用的余地，但入质债权毕竟不完全同于动产，债权质适用善意取得制度有严格的要件。

　　（一）入质债权必须是性质与动产相同的有价证券。台湾学者认为，“动产质权善意取得之标的物以动产为限，则于权利质权，自应以性质上得与动产同视之有价证券方有准用之余地。”［1］所谓性质与动产相同，表现在两方面：一是价值相对确定，标的特定性强；二是以占有为公信力。一般债权是一种可期待权，变现是未知的，需凭借第三债务人协力，最终变现程度取决于第三债务人的履行能力。这种质物标的与动产质押的标的性质相去甚远，只有多维持其静态状态，不适用善意取得制度。证券债权标的已证券化、有体化，通过存折、存单、凭证、文书、证券等表现出来，能为受让人实际占有或支配，可适用占有的公信力原则，移交的权利凭证可与动产质权中动产的交付同视。学界认为，我国《担保法》第76条规定的“汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单”等证券权利为标的设定的权利质权，性质上与动产质权相同，可以适用质权的善意取得。［2］（二）出持人将债权证券移交质权人占有，须有设定质权、担保债权的意图和目的，且质权人已经实际取得对有价证券的占有。债权质的善意取得仍以质权人已取得有价证券的占有为要件。取得占有的形式包括：既实交付、简易交付和指示交付，不包括占有改定，即出质人与质权人特别约定，标的物不转移于质权人，仍由出质人继续占有使用的情形。

　　（三）质权人取得有价证券的占有必须出于善意。善意，一是指行为人动机纯正，没有损人利己的不当目的主观态度；一为行为人在为某种民事行为时不知存在某种足以影响该行为法律效力的因素的心理状况。［3］对如何确定善意，理论上有“积极观念说”和“消极观念说”之说，前者认为占有人必须具有将他人视为所有人的观念，后者认为不知或不应知他人为非所有人，即为善意。在司法实践中，采用“消极观念说”确定当事人是否有善意，是比较适当的。总体而言，判断质权人取得质物的占有时是否出于善意，应综合考虑设质时的具体情况，如受让债权的性质、出质人状况、交易具体状况等。善意的举证责任，对质权人应当采取推定为善意，而由主张恶意的人负举证责任。以此论之，记名有价证券和指示证券，因有权利人的书面记载且经背书质押始产生质权设定效力，质权人应当知道出质人是否有权处分，所以，以记名证券和指示证券入质不存在善意取得问题，而以无记名证券入质多发生善意取得问题，如不记名支票、存单等。

　　（四）出质人无权处分该有价证券。这种无权处分不但包括表面上的，如记名存单上记载的权利人与出质人身份不一致，也包括表面上有权处分，实质上权利有瑕疵的，如出质人以虚假存单出质经银行核押?往往是恶意经办人所为?，应认定质权人为善意取得。无处分权人，一般包括以偷盗、诈骗、抢夺、拾得等方式取得票据的让与人，受让人如从无行为能力、限制行为能力人或无权代理人处受让票据者，也有善意取得的适用。

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