建议确立行政诉讼调解制度

 根据行政诉讼法第五十条和第六十七条的规定，人民法院除审理行政赔偿案件外，不适用调解。考察这一原则的立法原意，无疑是建立在“行政机关没有对国家权力的处分权”基础之上，即调解一般是民事诉讼中当事人双方有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利，而在行政诉讼中，由于被告是恒定的依法行使行政职权的行政机关，其所作的行政行为是法律赋予的权利和职责，是代表国家行使行政权，因此，严格依法行政是被告应当恪守的基本准则，而没有随意处分国家行政权的自由。同时，作为司法机关的法院，在审查具体行政行为的合法性时，必须以事实为根据，以法律为准绳，对合法的行政行为应当判决维持或确认合法，对违法的行政行为应当判决撤销、变更或确认违法，也就是说，对已经作出的行政行为，具有公定力和确定力，行政机关本身与行政相对人之间没有“交易”和“讨价还价”的余地，法院也不能在其中起组织、协调的作用。

    笔者认为，行政诉讼排斥调解的立法本意是好的，要求行政机关不可以随意处分行政权，而要严格依法行政。但随着实践的发展，这一规定日益暴露出诸多问题：

    首先，在诉讼理论上，无论民事诉讼、刑事诉讼还是行政诉讼，基本功能都是解决法律争议，而调解正是解决争议的重要方式之一，调解能在民事诉讼、刑事自诉中适用，当然也可以适用于行政诉讼。

    其次，在现行法律司法解释框架内，法院在审理案件过程中，经常会出现行政机关通过庭审发现自己行政行为的违法性，主动向法庭提出撤销或变更被诉行政行为（现行行政诉讼法并不排斥行政机关在诉讼过程中变更被诉讼行政行为），在此基础上原告可以申请撤诉，这样的结果无论对法院还是对当事双方的原告和被告都是极大节省，符合诉讼效率和司法经济。

    第三，退一步讲，行政机关对行政权力没有处分权也缺乏足够的理论支持，因为根据行政法学及现行法律、法规的规定，行政机关在行政行为中拥有广泛的自由裁量权，这也就意味着行政机关在行政执法时并不是僵硬地照搬法条，而是有广泛的自由裁量空间的。

    第四，从行政审判实践来看，调解其实广泛存在，有资料显示，近年来，我国３０％左右的行政诉讼案件是以原告撤诉的方式结案的。相当多的案件事实上是通过原告和被告之间协商、调解结案，只不过不像民事诉讼调解那样以民事调解书形式结案，而是以原告撤诉裁定的形式表现而已。

    综上，行政诉讼排除调解的规定无论在理论上还是在实践上都存在问题，值得欣喜的是，修改行政诉讼法已被列入立法机关的立法规划，笔者建议应确立行政诉讼调解制度。当然，为了慎重起见，立法时可以为行政诉讼调解设置比民事诉讼更为严格的程序。