儿童利益优先，我们的司法该如何作为？

 

　　儿童利益优先，很符合中国社会的传统。数千年来，尊老爱幼一直是中华民族的传统美德。从家庭对儿童的慈爱到社会对儿童的保护，儿童的安全和利益，无论出于情感还是出于功利，中国社会都是置于重要地位的。但是，无可讳言的是，中国社会与其他各国社会一样，自古以来，由于成人的贪婪和残暴，由于不断的纠纷和战争，儿童历来遭受着各种各样的灾难。现代社会，保护儿童的理念更为明确，保护儿童的手段也更为进步，但儿童所遭受的灾难不仅有增无减，而且规模更大，状况更惨。更大规模的战争，更大范围的饥荒，越来越严重的环境灾难，越来越肆虐的流行疾病，加上利用儿童以满足成人各种欲望的犯罪，现代社会的儿童面临着更大的生存危机和安全风险。考虑到人类儿童所面临的现实问题，我们就更能明白联合国《儿童权利宣言》、《儿童权利公约》的重要性，就更能明白中国批准和加入这类公约的重要意义。

 

　　社会重视儿童权利，重视对儿童的安全保护，不仅体现于每个家庭对儿童的慈爱和养育，不仅体现于社会对儿童的教育和保护，还应该体现于社会的各个方面的制度设置，应该体现于法制对儿童权利优先原则的贯彻。国家特设保护儿童的有关法律，如《妇女儿童权益保障法》、《未成年人保护法》，是儿童利益优先在法制方面的一种体现。国家在刑法典中特设一些条款以对儿童安全利益做重点保护，则是儿童利益优先在刑事法方面的体现。当然，另一方面，我们也应该清醒地认识到，刑法典中的这类规定，又是对我们的社会存在着许许多多侵害儿童安全利益的犯罪行为的揭示。我国刑法典所规定的各种犯罪中，有具体人成为犯罪危害对象的，其犯罪危害对象中一般都包含着儿童。此外，直接以儿童为犯罪侵害对象的犯罪有：奸淫幼女罪，猥亵儿童罪，偷盗婴幼儿勒索财物罪，拐卖儿童罪，收买被拐卖的儿童罪，阻碍解救被收买的儿童罪，聚众阻碍解救被收买的儿童罪，拐骗儿童罪，引诱未成年人聚众淫乱罪，引诱幼女卖淫罪，嫖宿幼女罪，不解救被拐卖、绑架儿童罪，阻碍解救被拐卖、绑架儿童罪。另有虐待罪和遗弃罪，其犯罪侵害对象也主要是儿童。需要注意的是，刑法典中的这许多犯罪规定，还未能完全揭示出社会中各种残害儿童的行为。例如，有奸淫幼女的行为，还可能存在奸淫男童的行为，有引诱幼女卖淫、嫖宿幼女的行为，还可能存在引诱男童卖淫，嫖宿男童的行为。

 

　　刑事立法客观上揭示了社会所存在的罪恶，但刑事立法的目的不是要做这样的揭示，而是要对犯罪行为进行打击和对犯罪人进行惩罚，并借助于这种打击和惩罚以保护人民、保护社会。刑法中专门规定一些关于儿童的条款，目的正是在于打击针对儿童的犯罪，惩罚侵害儿童的犯罪者，以达到保护儿童的社会目的。这是儿童利益优先原则在刑事法中的体现。但徒法不可以自行，刑事法打击犯罪、惩罚犯罪者的目的的实现依赖于司法。所以，司法如何落实刑事立法精神，是刑事法贯彻儿童利益优先原则的重要环节。

 

　　从儿童安全保护的社会要求来看，刑事司法是最后的防线。假如这道防线不严紧，有松动，就可能造成儿童安全保护机制的功亏一篑，因而达不到儿童安全保护的社会目的。假如刑事司法违背刑事立法的宗旨，违背儿童利益优先的社会原则，那么，不仅刑事法达不到保护儿童安全的目的，反而可能成为保护侵害儿童的犯罪者的造害机制。所以，针对社会中各种侵害儿童权利的行为如何司法，对社会法制之保护儿童安全，保障儿童权益，特别重要。全国民众都关注着河南镇平县吴天喜案、贵州习水女学生案、浙江丽水女学生案、四川宜宾卢玉敏案的司法情况，其原因正在于此。

 

　　正是基于儿童利益优先的原则，我们的刑法典才设立那许多条款专门用于保护儿童的身心安全。对于相同的犯罪行为，侵害对象是儿童的，以更重的刑罚惩处，这不仅仅是因为儿童缺乏保障自己的意识和能力，更为重要的是因为儿童的安全利益高于成人的安全利益。所以，即便是儿童自我意识比较强，即便是一些儿童之生理发育和意识形成已近似成人，只要依据法律其仍然属于儿童，我们的司法就必须依据儿童利益优先的原则优先保护他（她）们。例如，有关奸幼、嫖幼和亵幼的案件，无论侵害儿童的成人是否明知被侵害者是儿童，都必须给予惩罚。因此，辽宁省高级人民法院对行为人不明知是不满14周岁的幼女而与其自愿发生性关系的行为产生是否构成强奸罪的疑问，其实是不应该的。最高人民法院在给辽宁省高级人民法院的答复中称，行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪，更是显然的不恰当。最高人民法院事后追停这一答复的司法解释效力，应该是考虑到了这样答复的不妥当。但愿最高人民法院认识到这一答复的不妥当是认识到了这样的司法解释有违儿童利益优先原则，而不仅仅是会造成司法工作的麻烦和困难。

 

　　正是基于儿童利益优先的原则，刑法典在不设猥亵成人罪的情况下，特设猥亵儿童罪；在不设嫖娼罪的情况下特设嫖宿幼女罪（并特设引诱幼女卖淫罪作为引诱卖淫罪中的重罪）；在不设通奸罪的情况下特设奸淫幼女罪（以强奸论，从重处罚）。这样的罪条设置，只要懂得儿童利益优先的原则，就不难理解，相关的刑事司法也就不会产生困惑。但是，从社会现实看，我们的立法所坚持的儿童利益优先原则往往不能被司法者理解，为保护儿童安全，为落实儿童利益优先原则而设置的这些条款，往往反被少数司法者用以保护官员和财主，成为侵害儿童之官员和财主逃避法律制裁或减轻法律制裁的一种途径。习水案、宜宾案之引发舆论大哗，原因正在于此。

 

　　儿童是否会卖淫，或者说儿童是否会有性交易行为，是个存在争议的问题。引诱幼女卖淫罪之法律条款的设立，应该是立法者认定，我们的社会存在儿童因他人的引诱而卖淫（从事性交易）的现象（必须特别注意：儿童被强迫做性交易工具的，嫖奸即是强奸，强迫者是帮助强奸，不可再以卖淫嫖宿论）。此外，我们也难以排除儿童（尤其是接近14周岁的儿童）可能会自主卖淫（从事性交易）的情况。但是，基于儿童利益优先的原则，基于儿童安全必须优先保护的社会要求，无论是儿童被诱卖淫，还是儿童自主卖淫，对于成人购淫（习称买春，在性交易中接受性服务）者来说，都是应受刑罚的犯罪行为。卖淫（性交易）之外，我们也难以排除儿童受诱或是自主地与他人发生性的接触或性交行为。但同样，无论是儿童之涉性行为出于被诱还是出于自主，只要是成年人与儿童发生涉性行为，都是应受刑罚的犯罪行为。从猥亵儿童罪、嫖宿幼女罪到奸淫幼女罪，实际上构成了刑事法中的一个序列，即成人与儿童有涉性接触的按猥亵儿童罪惩罚，涉性接触构成交易的按嫖宿幼女罪惩罚，涉性接触中有性交合的按奸淫幼女罪惩罚。如果说这个罪名序列存在缺陷的话，那就是嫖宿幼女罪应改为嫖宿儿童罪，奸淫幼女罪应改为奸淫儿童罪，因为被嫖宿、奸淫的还可能有男童。基于儿童利益优先的原则，我们的司法应该弥补这种缺陷，现实中如果出现嫖宿男童或奸淫男童的案子，也给予同样的惩罚。

 

　　基于这样的分析，我们应该明白，从猥亵儿童罪、嫖宿幼女罪到奸淫幼女罪的法律规定，其实并不荒唐，司法中以嫖宿幼女罪取代奸淫幼女罪才是荒唐的。所以，我们不必从刑法典中删去嫖宿幼女罪的规定，但我们必须明白猥亵儿童罪、嫖宿幼女罪和奸淫幼女罪三者的关系，特别必须明白，这样一些犯罪规定是刑事法对儿童利益优先原则的贯彻。刑法典不设通奸罪而特设奸幼罪，其本意是与幼通奸即视为强奸。交易奸是通奸之一种，与儿童交易通奸没有理由特别区分于其他方式的通奸，所以，无论交易与否，只要构成通奸，即构成被视同强奸罪的奸幼罪。但性交易不仅有交易通奸一种形式，用口、用手之类的性服务也可构成性交易，所以，嫖幼可能奸幼，也可能不奸幼。奸幼的嫖幼必须一律按奸幼惩处，不奸幼的嫖幼则应以嫖幼惩处。明白了这一点，我们就无需纠缠于奸嫖之行为人是否明知被奸被嫖者真是儿童，是否明知其不满14周岁，而只需查明具体案情中有奸无奸（有无性交合），即可确定是适用奸幼罪条款还是嫖幼罪条款。此外，如果被嫖奸的儿童是被强迫做性交易的，则属于强奸犯罪中的情节恶劣，必须对强奸者从重惩罚。其中强迫儿童做性交易使儿童被嫖奸者属于强奸犯罪之同犯，与强奸者同罪。

 

　　只要我们的司法真正坚持儿童利益优先原则并致力于落实，优先保护儿童安全，而不是优先保护官员和财主的安全，在涉幼案件中实现司法正义是不会太过困难的。

【作者简介】
卜安淳，男，南京高淳人，现任江苏警官学院学报主编，编审，二级警监，兼任南京大学法学院法社会学教授。