侵权立法若干问题思考（下）

　　内容提要: 侵权法应定名为侵权责任法而不是侵权行为法。侵权请求权应包括绝对权请求权，同时在法律适用上应理顺侵权损害赔偿请求权与绝对权请求权之间的关系。侵权法的归责原则具有“原则—规则”双重属性，是贯通侵权法内部体系和外部体系的枢纽。作为原则，归责原则应包括过错责任、无过错责任、过错推定责任和公平责任四元体系。作为法律规则，归责原则具有模糊性和具体性。最大限度的类型化是侵权责任立法的理想，采取“框架式全面类型化”即规定侵权必要类型并采取总分结构，是类型化的现实模式。

　　四、关于侵权责任的类型化

　　在萨维尼看来，民事立法需要在历史层面，敏锐地总结每个时代及每种法的形式特点；在体系层面，将每个概念、每个法条置于与法律整体的联系及互动作用中，在真实、自然的关系中观察概念和法条。[1]至今，上述要求仍未过时，侵权法法典化亦须妥善总结历史经验、构建科学的逻辑体系。依此形成的法典，不仅能实现对现实生活的全面调整，也能保持适度的前瞻性，做到即便“法条没有变化，民法本身却随着新问题的出现以及为了解决新问题而变化着。”[2]如果说类型化是向后看的作业，以具体的概念总结现实生活或历史经验；而一般条款则是向前看的作业，以抽象概念打造弹性适应空间，起到与时俱进的作用。因此，“一般条款+类型化”是侵权立法模式之“不二法门”。在类型化方面，社会生活日趋复杂，学术研究深入拓展，立法广泛借鉴国外成例，侵权责任法的独立成编，这些因素都极大调动了人们的想象力，最大限度的类型化也似乎具备了难以抵挡的魅力，成为侵权责任立法的理想。

　　（一）最大限度类型化之优劣

　　最大限度类型化是侵权责任类型化的理想，实现侵权责任最大限度类型化有以下优点:

　　1. 限制低位阶立法。侵权责任法是民事基本法律，“行政法规不能对侵权责任的主要规则作出规定，未经授权也不能对次要（或特别）侵权责任规则做出规定。”[3]但是，如果法律未作较全面的规定，行政法规等低位阶立法很有可能僭越立法权限，“差漏补缺”。因此，为防止越权立法，也为了避免单行立法之繁琐，借制定侵权责任法之时机，应尽可能将侵权责任类型法定化。侵权责任法应明确规定各类型的主要构成要件，统一规定法律效果中的基本制度（损害赔偿原则或基本规则、不作为责任等） ，以节省立法资源。

　　2. 实现责任法定。尽管民法规范不同于刑法规范，刑法中的“罪刑法定主义”、“法无明文规定不为罪”等理念和思维方法在民法中完全不适用。[4]但是，民法有“法无明文禁止视为自由”之原则，责任法定可以明示国家强制的内涵，从另一侧面规定行为自由，更好地实现法典化的目的:每个人知道能做什么和不能做什么[5].其实，侵权责任法保护受害人的权益，也事实上构成对行为自由的限制，而权利限制须遵循法律保留原则，按照法律保留原则也应该规定全面的侵权责任类型。[6]行为责任（如停止侵害）要比赔偿责任对行为人自由限制程度高，因此更有明确规定行为责任之必要。

　　3. 避免体系矛盾。现代侵权法产生体系矛盾之可能性在增大，在侵权责任法中实现最大限度的类型化，可以避免体系矛盾。例如，为弥补传统侵权责任法的缺陷，实现社会正义，现代侵权责任法兼容了无过失补偿、社会安全保障制度等多层次损害救济制度，而只有合理地协调作业，才能使多层次的救济制度达到既充分保护受害人又节省国家资源、避免被害人获得不当利益的目的。[7]受部门立法及传统因素之影响，在国家赔偿法、产品责任法、环境污染法、危险责任法等特别领域已经形成独特的规范群，这些规范群与民事基本法可能存在冲突。实践表明，由立法者避免责任法中的内在矛盾比由法院解决这一问题要容易得多，[8]而其中最为普遍和有效的措施就是在侵权责任法中明确规定上述侵权类型。

　　4. 有利于制度创新。尽管各类侵权的法律效果差别并不明显（例如都会产生损害赔偿之责任） ，但侵权原因或法律构成相差较大。每一类型都对应着一种新的制度，侵权类型间千差万别。这决定了在侵权责任法内部增加一种新类型往往不存在多少体系整合难度。并且通过全面类型化很容易移植国外先进制度，借以实现制度创新。

　　必须指出，最大限度的类型化也存在缺点，它会极大地扩张法典的容量，而法典的容量并非可以无限扩大，因此侵权责任之类型化也绝非漫无限制。立法者在扩张侵权责任法领地的同时，须保持适度的谨慎、维持民法各编的“黄金比例”，以实现法典之结构美。还应注意，最大限度类型化固然捍卫了民法的领地，以民事责任方式尽可能地保护了民事主体的自由与尊严，但也产生了如何维持民法的价值基线或体制中立问题。理想意义的私法单以维护私人利益、保护行为自由为已任，而不必旁及其他价值诉求，近代民法典比较接近这一图式，其以抽象人格为基础对现实生活做出最大限度的抽象[9]，所需要的侵权类型也较简单。为维持上述价值基线，立法者甚至对与主价值追求不合拍的事物忍痛割爱，例如《德国民法典》立法者对侵权责任类型化时不得不将社会生活中已经出现的无过错责任排斥在外。今天的私法或侵权法价值多元，须在维护私人利益与社会公共利益、保障行为自由与权益保障、实现填补损害与惩罚、预防不法等多元功能中寻求平衡。侵权类型化不得不杂糅社会生活之各个层面，因此很难维持价值基线之纯洁。加之，类型化实为“问题导向”的解题思路，其焦点是为某一生活关系寻求最适宜之解决问题的法规，而非严格区分公法、私法。[10]侵权法不得不呈现公私法兼容的状态。这样以来，仅就侵权法而言，民法的近代模式作为基本框架依然存续着，并与多变的现代民法模式共生共存。[11]侵权法成为不断变化的、由传统法和新法组合而成的法律混合体或规范综合体（Normkomp lex） ，其组成部分中近代民法的因素形成了长期发挥作用的稳定结构，现代民法因素则形成因时所生、常属短命的元素。[12]可见，最大限度类型化在一定程度上会破坏民法典的长期结构，影响其寿命。

　　若沉溺于理想而不顾现实，理想就成为空想。因此侵权法立法不能将最大限度类型化直接反应为现实、无原则地“照单全收”，而需在此理想指导下，科学设计侵权责任类型，避免可能的缺陷，这就要求立法者必须采用合理的类型化模式。[13]

　　（二）侵权责任类型化的基本模式选择

　　依类型化程度不同，侵权责任类型化可区分为全面类型化、部分类型化、框架式全面类型化三种模式。全面类型化，即于法典中全面吸收民事基本法与特别法中的侵权类型，法典外无侵权责任规范。然而，如此以来，法律将会非常庞大且存在重复[14]，这种完全由制定法调整现实生活秩序的见解纯属立法者的乌托邦。[15]部分类型化，即法典仅规定部分、尤其是属于传统民法中的侵权类型，民事特别法之中或者其他法律规定新型侵权类型。由于传统侵权类型的低变动性符合民法典稳定性之要求，而将新型侵权置于特别法也可以应因社会发展要求、与时俱进。但这容易造成民法典、特别法重复规定、矛盾规定之可能，破坏侵权责任法体系的安定性。框架式全面类型化这种模式表现为:逻辑上圆满、整体上不存在法律漏洞；以框架结构或粗线条方式覆盖现实生活之全面；以民法典规定基本制度，以特别法规定制度之细节，以“有所为有所不为”的明智态度实现法典的使命。

　　我赞成选择框架式全面类型化的类型化模式，因为框架式全面类型化既可为法官裁判提供较为明确的指示，又可维持法典的生命力。框架式全面类型化存在以下两个基本要求:

　　1. 全面规定必要类型。按重要性之不同，类型化可分为必要类型和随意类型。所谓必要类型，指从法典逻辑体系要求上或从历史传统、现实需求看是不可或缺的类型。如果法典没有规定必要类型，则构成法律漏洞。在逻辑体系上，类型化就是为了展示特殊性，类型化作业就是要在法典内形成诸如“一般主体、特殊主体”，“一般客体、特殊客体”、“一般行为、特殊行为”、“过错责任、无过错责任”，“为自己行为责任、为他人行为或物的行为的责任”等“对极结构”，其中一般问题由侵权法总则规定，特殊问题由分则规定。类型化未形成对极结构，例如仅规定过错责任，未规定无过错责任，则属欠缺必要类型。在历史传统上，传统类型经过了历史、判例、学说之检验，比较成熟稳定，可以构成类型化的基本骨架，例如，私犯（ ex delicto）与准私犯（ quasi ex delicto）这一源自罗马法的侵权基本分类方式构建了大陆法系近现代侵权行为法的主体框架，为《法国民法典》（1804年） 、《智利民法典》（1857年）等所接受， [16]我们亦无抛弃它的理由。在现实需求上，现代类型可以反应时代特点，体现国内外学说判例的最新发展方向，其缺陷是不够稳定。因此，法典应接受比较成熟的现代类型，如违反“安全保护义务”型侵权，不规定或少规定处于探索时期的侵权类型。在现实因素中尤其要注意的是法学教义法律化问题。在庞德看来，无论是查士丁尼编撰的《国法大全》，还是《法国民法典》、《德国民法典》，其重要编撰条件是:法学的发展近乎终结，对传统因素的进一步研究可能性已经山穷水尽。[17]由此而言，侵权责任的类型化应是侵权法学教义的法律化。理论研究成熟与否，积淀多寡，是可否类型化的重要标尺。几十年的中国侵权法学术形研究可谓偏重归责原则、构成要件等基本理论的阐发，忽视类型化研究。于类型化研究中传统类型的研究深度和力度不足（例如德国民法典上的“故意背俗型”侵权的意义） ，新型侵权类型的理论解说力不强。这可能会构成中国侵权法全面类型化的制约因素。

　　在侵权立法中应尽量少规定或不规定随意类型。所谓随意类型，是指类型设置并无逻辑上的必然性或者不符合现实需求。例如，为何《法学阶梯》仅记载四类私犯:盗窃（ furtum） 、抢劫（ rap ina） 、非法损害（ damnum iniuria datum） 、侵辱（ iniuria） ；只设四类准私犯:承审员的渎职行为致人损害、投掷物等致人损害、公共场所悬挂物等致人损害、旅馆等雇员的侵害行为致人损害。这个问题已经争论了几个世纪，至今仍未找到完全满意的答案。[18]人们也很难理解，为何德国民法规定动物、药品构成危险责任，而对于射击性武器、毒品则不存在危险责任。[19]

　　必要类型按照与法典结构的关系程度，可以分为结构性类型和非结构性类型。前者形成法典的骨架，后者仅为法典的血肉。全部侵权法规范亦分为法律构成和法律效果两部分，侵权责任类型化无非是要将这两个领域的特殊问题法条化。前者侧重“行为”构成，后者侧重于“责任”构成。就责任角度可分为:共同侵权与单独侵权，其中共同侵权应予特别规定；自己责任与替代责任，其中替代责任应予特别规定。关于行为类型，侵权法应解释构成要件之特殊性，例如在过错上应特别规定“安全保障义务”；在损害上应特别规定“期待损害”、“妨害”、“危险”；在因果关系中应特别列举推定因果关系；在行为之违法性上应特别规定实质违法。应该指出，错落纷杂的类型化标准会使法典丧失紧凑性、严谨性，也不利于法律之查找适用。同时，侵权法面对的生活世界的复杂性决定了以唯一的标准来切割侵权规范是不现实的，立法者无法统一一贯制地坚持一个标准，而须采纳“一元为主、多元并存”的类型化标准。所谓“一元为主”，主要指按照“侵权行为、准侵权行为”的标准建立类型，而不是按照“过错责任、无过错责任”之区分进行类型化，以贯彻归责原则的具体化。所谓“多元并存”，指在每个大类之中又可以按照多种标准进行区分。例如在准侵权中又可以按照行为主体之不同分为动物致害责任、雇主责任、危险设施致害责任、危险活动致害责任等。

　　2. 总分结构立法技术。侵权责任法不能摆脱总分结构的影响，亦应有总则、分则之设立。侵权法总则部分规定归责原则、构成要件、责任方式。分则规定侵权责任类型。类型化应为未来法律的创制留有余地。总分结构作为一种立法技术也将主导类型化本身，类型设立上也有既有抽象程度较高的类型与具体性类型之分，其中抽象程度较高的类型成为具体性类型的补充，也成为全面类型化的最终保障。侵权责任法上应该创设类似于刑法上的“类罪”、“口袋罪”的一般类型。在此，应予值得探讨的是，侵权法立法是否还要规定一个危险责任的一般性条款。在德国，绝大部分人认为，法律对危险责任的各个情况进行规定的封闭性条款清楚地表明了立法者的意愿，即除了明文规定的情况外，不允许再扩展危险责任。[20]德国判例拒绝通过类推适用对法定的具体构成进行扩展。[21]也有学者认为，“采用无过失责任主义，若皆依赖立法，则因法律制度之僵硬，而有无法公平分配损害之缺点。故大陆法系国家亦有因社会需要，在法律解释上著有无过失责任或近于无过失责任之判例。”[22]在我国侵权法立法中，有的建议稿采取危险责任一般条款模式。有学者认为，“如果某种没有被规定的特殊侵权和法律明文规定的特殊侵权类似，也可以采用类推适用的方式。” [23]我认为，为克服类型化不能全面涵盖生活现实，也不能对将来生活具有一定的前瞻性之弊，应规定危险责任一般条款。

　　Abstract: The code of tort should be nam ed“the liability of to rt law ”not“the act of tort law ”. Theclaim on tort includes the cla im on absolute right， and w e have to deal w ith the re lation betw een the claimon dam ages and the cla im on abso lute right. The p rincip les of tort liab ility have the double characters of bothp rincip le and rule， and they a re the bridge connecting the inne r and ou ter system of tort law. A s p rincip le，there are four kinds of liability inc lud ing fau lt liability， no fau lt liability， p resump tive fault liab ility and equ itable liability. A s rules， they are blur and idiographic. It is the dream of cod if ication of tort to m axim ize thetypes of to rts， and the realistic m ode of types is totally - type - in - schem e w hich s tip ula tes the necessarytypes and is coded in genera l - spec if ic structure.

　　注释: [1]参见[德]萨维尼:《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版，第99页。

　　[2]参见[日]北川善太郎:《日本民法体系》，李毅多、仇京春译，科学出版社1995年版，第116页。

　　[3]参见张新宝:《行政法规不宜规定具体侵权责任》，载《法学家》2007年第5期。

　　[4]参见张新宝:《侵权责任法的法典化程度研究》，载《中国法学》2006年第2期。

　　[5]参见[美]罗斯科?庞德:《法理学》（第三卷） ，邓正来译，法律出版社2007年版，第515页。

　　[6]参见张平华:《私法视野里的权利限制》，载《烟台大学学报》2006年第4期。

　　[7]关于各国法上不同的解决模式，请参见余延满、潘杜鹃、李春景译:《人身损害赔偿中的多重救济——英国法律委员会第147号咨询报告》，载李双元主编:《国际法与比较法论丛》（13） ，中国方正出版社2005年版，第78页。

　　[8]参见[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔:《欧洲比较侵权行为法》（上卷） ，张新宝译，法律出版社2002年版，第170页。

　　[9]古典的民法图像以其抽象的概念和制度成为自我完结的学问体系，而民法的现代图像则很难从这种学问的体系来把握。民法的现代图像极富有变化，且内容复杂。

　　[10]参见[日]四宫和夫:《日本民法总则》，唐晖、钱孟珊译，五南图书出版公司1995年版，第4页。

　　[11]参见前引84，第115页。

　　[12]参见前引37 ，第29页。

　　[13]关于侵权责任，《法国民法典》仅设5条、《德国民法典》扩至31条、《埃塞俄比亚民法典》于3367条文中已有135个侵权责任条文。注重一般条款者（如法国） ，侵权责任法条量少，注重类型化者侵权责任法条量大。

　　[14]参见前引37，第29页。

　　[15]参见前引15，第44页。

　　[16]参见[意]桑德罗·斯奇巴尼选编:《债?私犯之债（11）和犯罪》（说明） ，徐国栋译，中国政法大学出版社1998年版，第1 - 2页。

　　[17]参见[美]罗斯科·庞德:《法理学》（第三卷） ，法律出版社2007年版，第515页。

　　[18]参见[英]巴里·尼古拉斯:《罗马法概论》，黄风译，法律出版社2000年版，第706页。

　　[19]前引34，迪特尔·梅迪库斯书，第706页。

　　[20]　参见前引10 ，第259页。

　　[21]　参见前引34，迪特尔?梅迪库斯文，第706页。

　　[22]　曾隆兴:《详解损害赔偿法》，中国政法大学出版社2004年版，第10页。

　　[23]　前引7.（烟台大学·郭明瑞）

　　出处:《中国法学》2008年第4期