民事执行权的司法权本质之我见

  　　我想重申的一个基本观念是：民事执行权的司法权本质必须得到明确的肯定，审执分立并不否定民事执行与民事审判的同质性。

  　　首先，民事执行性质的论争导源于中国“审执分立”的实践。

在“审执合一”模式下，执行权被视为审判权的必然派生，自然不会产生执行权属于司法权还是行政权的理论分歧。如果知道“审执为什么分立”、“在什么层面上分立”、“分立到什么程度”，那么“执行体制如何设置”等问题就会迎刃而解。其实，在执行法律关系中，用于调整申请执行人与执行法院、申请执行人与被执行人之间关系的法律规则，与审判法律关系中调整原告与法院、原告与被告之间关系的准则，具有高度的一致性，所谓审执关系的共性原理即建立在这两层关系之上。

然而，执行法律关系中法院与被执行人之间关系的准则，却与审判法律关系中法院与被告之间的关系有天壤之别，所谓审执分立的原理即与这一层关系的法律规制有关；民事执行的特殊性、审执分立的必要性以及民事强制执行立法的可能性，也都维系在法院与被执行人之间关系所决定的价值判断和制度安排之上。但是，对此不能过分夸大，因为法院与被执行人之间关系的特殊性，并没有改变执行法律关系的“三面关系”性质，这种三面关系契合诉讼构造的特点而与行政法律关系有天壤之别。

  　　其次，司法权是一个复合性的权力体系，包含了有“强制权”（浙江高院副院长童兆洪语）之谓的执行权。

在西方法治国家中，司法权并非单一的审判权，而是一个内涵丰富的权力体系，包括审判权和与审判权相关的或用于辅助审判权的一系列权力。不同类型的司法权具有不同的规律和质的规定性，因而适用不同类型的司法程序和程序原理。法院的司法职能除审判、执行这两项典型职能外，还履行下述职能：非讼事务（不动产登记、检验遗嘱、指定监护、制止家庭暴力、管理信托、处理无主财产、宣告失踪和死亡、主持公司清算和商事拍卖、监督公司整顿、监督死者的遗产管理）、司法解释等。我基本赞同这样的观点：司法权从其内部结构来看，它是由一系列子权力构成的。在这些子权力中，审判权居于核心地位，其他权力是由审判权派生出来的。因此，当我们在谈论司法权时，切忌犯“司法权＝审判权”这种认识错误，否则我们就不能解释为什么德国基层法院负责不动产登记，俄罗斯法院负责受理公民的改名申请，以及我国台湾地区法院负责公证事项，更不能合理说明两大法系民事诉讼中法院何以承担如此大量的非讼事务管辖权。

  　　我赞成童兆洪副院长提出的结论性观点：民事执行权是司法权下的独立于审判权的一项法院强制权。过去法学界盛行着一种似是而非的说法，认为司法是和平的、温情脉脉的，司法权无强制性等。这种认识即便是针对司法权中的审判权而言，也是不正确的。因为在极具脸谱意义的英美司法中，法官被赋予审判权的同时还享有司法内在权限，即为维护法庭秩序之需，可以随时动用包括当场将藐视法庭的捣乱者直接投进监狱服刑在内的强制性权力。这种内在权限被视为法官享有的不言而喻、不容剥夺的权力。

英国丹宁勋爵在其名著《法律的正当程序》中生动地描述了法官动用司法强制权的场景，读起来令中国的法官同行艳羡不已。审判权中有强制，更不用说执行权了；如果说审判权中的强制是潜在的、隐性的和预备性的话，那么执行权的强制性则是显在的、直接的、赤裸裸的。尽管英国学者哈耶克认为强制是一种恶，但这种道德评价只具有哲学上的终极意义，不能作为法学和法律上可非难性的标准。其实，任何法律都有强制力，无强制力即无所谓法律，也无所谓司法。缺乏强制力的法，“就如同一堆没有点燃的火，一盏没有光亮的灯”（德国学者耶林语）。任何法律都是有牙齿的，需要时它能咬人（美国学者霍贝尔语），而强制执行法正是民事法律中露出牙齿的法律，民事执行权正是童兆洪副院长所说的司法权中的强制权。

  　　再次，如果将执行权定位为行政权，将执行机构设在行政机关内，将导致国家权力分配的严重失衡，给国家治理带来巨大的危机。

其一，与行政权、立法权相比，各国司法权的配置向来是国家权力中的薄弱环节，容易受到其他权力的侵蚀而难以有效行使；而行政权最强势，拥有全国的行政资源，最难制约。尽管我国不可能走西方三权分立的道路，但不同国家权力之间的分工还是存在的。由行政机关行使民事执行权必然造成行政权的过度膨胀，同时会进一步贬损人民法院的司法权威。可想而知，如果法院不行使执行权，那么民事诉讼中的财产保全、妨害诉讼的强制措施、知识产权诉讼中的临时禁令、海事诉讼中的海事保全和海事强制令等诸如此类的司法强制将随之失去存在的理由，人民法院又将回到改革开放前凡事打电话报警的时代，成为彻头彻尾的“豆腐法院”、“棉花法院”，哪里有司法权威可言！

其二，由行政机关行使民事执行权会严重损害执行效率。众所周知，民事执行是以债务人的责任财产为对象，包括查封、扣押、冻结等控制性执行措施和强制拍卖、变卖、以物抵债、分配价款等处分性执行措施的强制性程序。由行政机关实施这些措施，对于被执行人或利害关系人而言，这些措施都属于行政诉讼法上的具体行政行为，应当纳入法院司法审查的视野，而且适用两审终审制度。如果按一个民事执行案件可能提起5个行政诉讼计算（保守估计），那么我国每年200多万件民事执行案件会带来至少1000万件行政诉讼案件，那么各级法院行政庭至少还要增加数十倍的人事编制。而且，由于执行程序不断地被行政诉讼所干扰，程序的进行举步维艰，强制执行的效率大大降低。因此，这种制度安排永远只能收获“迟到的正义”。

其三，颠覆目前民事执行的司法体制，走向行政体制，会带来巨大的制度变革的成本，结果必然是得不偿失。在中国，法院对民事执行的专属权有悠久的传统，自清朝末期、民国时期、新中国成立至今，一直如此。如果推翻长期形成的司法性体制安排，另起炉灶，重新设置一套截然不同的行政体制，重新培训行政机关的公务员实施民事执行，让他们精通民事实体法和程序法、了解执行政策和社情民意、掌握必需的执行技巧，熟悉民事执行的流程，诸如此类的问题所花费的时间、付出的物力和金钱以及人为地造成法院行政诉讼的膨胀等后果，都是难以想象的。因此，将民事执行交给行政机关，对现有执行体制做一个伤筋动骨式的外科手术，代价太大，不仅我们的老百姓承担不起，我们的民事执行制度也承受不起这样的重负。

  　　最后，域外民事执行立法和实践充分印证了执行体制的司法性特征。

域外执行体制的模式，大致有两种：集中模式和分散模式。所谓集中模式是指由一个机构（往往设在法院内）行使民事执行权，因此也称为一元制。分散模式也称为二元制，是指由不同的独立的执行机构分享民事执行权。无论是集中模式还是分散模式，重大的执行行为、价值巨大的财产的执行、其他财产权的执行、执行裁决事项等几乎被法院所垄断；而执行员或行政官员只能介入价值较低的动产的执行，其中行政官员往往需要取得法院的命令后才能展开执行行为。考虑到民事执行限制或剥夺了被执行人对其财产的处分权，为慎重起见，域外不仅设定了法院专有的执行领域和事项，而且对参与民事执行的法官提出了很高的要求。例如，法国要求须由大审法院（相当于我国中级法院）院长行使民事执行权，日本和我国台湾地区要求执行法官必须是具有丰富审判经验的资深民事法官。

  　　在此还要澄清两个认识上的误区。

一是认为英美法系国家由警察来执行民事判决，因此警察是独立的执行机构。这种观点是非常偏颇的。在英美国家，司法权威高于行政权威，警察并没有独立的民事执行权，警察执行判决完全是在法院的命令之下进行，没有法官的许可，警察只能无所作为。

另一个误区是将瑞典和瑞士这两个国家的执行体制夸大为大陆法系国家执行体制的代表。瑞典和瑞士同为大陆法系国家，但与其他大陆法系国家迥然不同的是，这两个国家把执行权交给行政机关，执行机构设在行政机关内。这种行政性的机构设置是否代表大陆法系民事执行体制的发展方向呢？对此我也曾感到困惑。经过细致的研究，我发现这两个国家有一个共同特点，就是人口稀少，其中瑞典国土面积与我国黑龙江省相当，人口800多万人，约占黑龙江省的五分之一，是欧洲人口密度最小的国家；瑞士国土面积是北京市的两倍，人口700多万人，不及北京市的二分之一。与法国、德国、意大利等欧洲国家民事案件持续大幅增长不同，瑞士和瑞典民事诉讼案件数量相对稳定，总量也相对较少，需要执行的案件自然更少，因此，如果仿效德国、法国在法院设立执行机构的话，很多执行机构将处于无案可办的境地。而且，这两个国家还有一个共同点是境内百分之七十以上是山脉、森林、湖泊、河流等，耕地很少，人口非常集中。这一点，也为设立集约化、集中的执行机构提供了依据。基于上述原因，这两个国家采用了适合其自身特点的执行体制，而这种体制不具有代表性，只能算是例外，对我国没有太多参考价值。

中国人民大学法学院教授 肖建国