叶某贩卖淫秽物品牟利罪案

【案由】贩卖淫秽物品牟利罪

【关键字】 贩卖淫秽物品牟利罪  自首  自愿认罪  简易程序

【案情摘要】 公诉机关：上海市南汇区人民检察院；被告人：叶某

被告人叶某为非法牟利，从他人处购进淫秽影碟后在本区惠南镇东门大街东门大桥下东侧无证设摊销售。2009年3月15日下午16时30分许，被告人叶某以人民币35元的价格贩卖给王某某淫秽影碟4张，后被巡逻民警发现，并在其摊位上当场查获影碟32张。后公安机关根据被告人叶某的主动交代，在本区惠南镇南粮新村3号北面被告人叶某租借的仓库内又查获影碟110张。

经上海市文化广播影视管理局鉴定，上述被查获的影碟中有137张为淫秽片，并均已收缴。案发后，公安机关从被告人叶某处扣押了违法所得人民币35元。

被告人叶某1997年11月因犯抢劫罪被本院判处有期徒刑3年；2006年4月因出售淫秽物品被上海市公安局南汇分局行政拘留15日；因涉嫌犯贩卖淫秽物品牟利罪于2009年3月16日被上海市公安局南汇分局刑事拘留，同月24日释放后被取保候审，同年5月8日经本院决定被依法逮捕，现在押于上海市南汇区看守所。

【裁判】

上海市南汇区人民法院依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案，作出如下判决：

一、被告人叶某犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑六个月，罚金人民币一千元。

二、扣押在案的违法所得人民币三十五元予以没收，上缴国库。

【法理分析】

本罪案情比较简单和清晰，被告人叶某财迷心窍，通过贩卖淫秽影碟的方式来赚取钱财，最终导致了触犯刑法的结果，在分析该案件时，需要从犯罪行为的性质认定、自首和自愿认罪的量刑认定和法院审理的程序认定三方面来梳理线索：

性质认定：即贩卖淫秽物品牟利罪的含义及构成要件等相关认定。

界定贩卖淫秽物品牟利罪需要把握如下几个关键词：贩卖、淫秽物品、牟利。首先，贩卖通常是指低价购进再高价卖出的行为，但也应包括单纯的有偿转让淫秽物品的行为。其次，淫秽物品是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。在具体判断某个作品是否属于刑法意义上的“淫秽物品”主要需要注意如下几点：首先，对于性的描写是露骨、详细还是隐晦、一笔带过；其次，采用的描写方法为何；再次，这部分描写在整个作品中是占据绝大份额还是仅是极小的部分；最后，要看这部分描写是否为表现作品的艺术思想所必需，或者该部分能否被作品的科学艺术性所淡化和缓和。最后，牟利是指贩卖淫秽物品的行为是出于赚取钱财的目的。

因而从总体上说，贩卖淫秽物品罪是指通过低价购入具体描绘性行为和露骨宣扬色情的光碟、书籍等物品再以高价卖出以赚取利润、达到法定标准的犯罪行为。在本案中，被告人叶某为非法牟利，从他人处购进淫秽影碟后在本区惠南镇东门大街东门大桥下东侧无证设摊销售。后被巡逻民警发现，共查获影碟142张，经上海市文化广播影视管理局鉴定，其中有137张为淫秽片。由此可知，叶某符合了贩卖淫秽物品牟利罪的构成要件，检察院的指控和法院的认定都是正确的。

量刑认定：即自首的法定情节和自愿认罪的酌定情节的认定。

检察院在指控中提出了被告人叶某具有自首情节和自愿认罪的酌定情节，因此需要明晰这二者的概念。刑法意义上的自首包括一般自首和特别自首，其中前者是指犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为，而后者则是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人的其他罪行的行为，又称准自首。本案中被告人叶某被公安机关采取了刑事拘留这一强制措施后，主动交代了在其仓库存放的剩余的110张光盘，这属于公安机关尚未掌握的被告人的其他罪行，因而被告人叶某的主动交代行为构成特别自首，根据法律规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚，其中犯罪较轻的，可以免除处罚。

除了量刑的自首这一法定情节之外，本案被告人还存在自愿认罪这一酌定量刑情节。酌定情节又称裁判情节，是指刑法没有明文规定，根据立法精神从从审判实践经验中总结出来的，反映犯罪行为的社会危害性程度和犯罪人的人身危险性程度，在量刑时酌情适用的情节。常见的酌定情节主要包括如下几种：犯罪动机、手段、时间、地点等环境条件等，以及犯罪侵害的对象，造成的损害结果、还有犯罪人的主观认罪态度和一贯表现等。本案被告人在拘留之后，自愿认罪，态度较好，符合酌定量刑情节中的最后几种情形，因而赋予法官相应的自由裁量权是允许的。

程序认定：即简易程序的相关认定。

所谓简易程序是指基层人民法院和它的派出法庭审理简单的民事案件、刑事案件所适用的一种独立的第一审诉程序以及当场处罚程序的合称。在刑事案件中它适用的情形主要包括以下几种：依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件，事实清楚、证据充分，人民检察院建议或者同意适用简易程序的案件；告诉才处理的案件以及被害人起诉的有证据证明的轻微刑事案件。本案属于第一种情形。由于被告人自愿认罪，犯罪事实清晰，且情节较为轻微，法定刑在三年以下有期徒刑及以下，因而经检察院提议，或者法院建议检察院同意的情况下，可以适用简易程序，实行独任审判。

【法律风险提示及防范】

在日常生活中，随处可见的流动摊贩成为了城市一道“独特的风景线”，从天桥到地铁口、马路边，到处可见小贩们无证经营的场景。这样的小贩在为自己节约门面成本、带给大家便利的同时，也滋生了盗版物品和淫秽物品买卖的简便渠道，他们以不连续性、流动作战为特征，也增加了执法部门查处的难度。为了有效遏止这种不良物品的恶性蔓延，需要注意如下几点：

1.首先，对于群众来说，应当树立正版意识，自觉抵制盗版及淫秽物品，发现贩卖淫秽物品的行为时，要及时与附近公安部门取得联系，配合公安机关的清查行动的开展。

2.其次，对于经营者来说，

3.最后，对于公安部门来说，应当进一步加强对存在贩卖淫秽物品违法活动的复杂场所的清茶力度，并予以严厉打击。

【相关法律法规集成】

1.《中华人民共和国刑法》

第67条‌   犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

……

第363条   以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

……

2. 《中华人民共和国刑事诉讼法》

第174条  人民法院对于下列案件，可以适用简易程序，由审判员一人独任审判：
　　 （一）对依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件，事实清楚、证据充分，人民检察院建议或者同意适用简易程序的；
　　 （二）告诉才处理的案件；
　　 （三）被害人起诉的有证据证明的轻微刑事案件。

3.《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》

第1条   根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
   （一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
 　 犯罪嫌疑人身其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
　  并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
　  犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
　 （二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
　  犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
　  共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。
　  犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。