民事执行的积极与消极

发布日期：2003-11-26 文章来源：互联网

　　司法是一个内容十分宽泛的话题，不仅涉及权利义务争议的裁判，也涉及权利义务的实现。临近新春之际，张志铭先生的文章-《民事执行改革中的几个理论问题》（以下称《理论问题》）就把“司法琐话”又扩展到了民事执行领域。读了志铭先生的《理论问题》一文颇有启发，尤其是对民事执行体制的思考，毕竟该文是志铭先生对民事执行问题思考的“理论总结”。相对裁判制度和理论，我对民事执行的关注度比较低一些，言说不多。但读了志铭的文章后，觉得又有必要就民事执行中的一些问题聊聊“琐话”。

　　民事执行体制包括了三个大的方面：1.民事执行管理体制。主要涉及民事执行机构在民事执行中的运作问题，属于民事执行的主体方面。2.民事执行程序体制。主要涉及执行的程序性制度安排，如执行的启动、中止、终结、执行异议、执行回转等程序性问题。3.民事执行手段体制。主要涉及民事执行的具体手段和方法。如查封、扣押、冻结执行手段问题。受现行法的约束，民事执行的改革主要集中于执行管理体制和手段体制方面，尤其是管理体制。成立执行局，使民事执行机构相对独立和统一，是民事执行改革的“大动作”，按志铭的话说是“执行改革的核心”。这一改革思路是基于执行权是一种区别于司法裁决权的，具有行政权性质的权力认识。我不否定这种认识的合理性，但如果基于此就认为执行机构在民事执行中完全是职权干预就值得商榷了。

　　民事执行程序不同于民事裁判程序，是实现民事权利的程序。而民事裁判程序则主要是裁决民事权利义务争议的程序。两种程序的不同性质就决定了民事执行程序的执行机构和民事裁判程序中的裁判机关在各自程序中地位的不同。这一点人们在认识上没有什么异议，甚至可以说强调两者的不同可能是多余的。但我们应当注意，不管是民事裁判程序，还是民事执行程序，都是涉及民事权利义务的程序。民事裁判程序裁决的是民事当事人之间的民事权利义务争议；民事执行程序实现的是民事权利义务。所谓民事诉讼程序解决民事争议就包含了这两个方面。司法解决的对象不同也就决定了民事裁判程序和民事执行程序与其他诉讼程序和执行程序的不同。根据民法的基本原则-处分原则，民事法律主体能够自由处分自己的权利。正是基于民事主体的处分权，民事诉讼法中才相应地规定了民事诉讼处分原则-当事人可以在民事诉讼中自由处分自己的实体权利和诉讼权利。处分原则作为民事诉讼的基本原则在民事执行中也同样应当得到贯彻执行。即使将民事执行程序从民事诉讼中分离，民事实体法中的处分原则也必须在民事执行中得到体现和反映。

　　笔者不否认因为裁判机构的裁决功用使其在裁判程序中必须处于中立和消极的地位，而执行机构是实现权利的机构，因而具有更多的职权干预。例如，通过职权主动调查被执行人的财产状况，并及时采取相应的执行手段。而在审判程序中，法院应当尽量避免启动职权调查程序、主动进行调查。但民事执行依然不能逸脱当事人处分原则的规制，执行程序也必须遵循当事人处分原则，执行机构也应当尊重当事人的处分权。例如，没有权利人的申请，法院就不能主动开始执行程序；当事人双方在执行过程中达成的和解协议可以改变原执行根据；当事人表示延期执行的，应当中止执行；申请人撤消执行申请的，应当执行终结等等。的确，民事诉讼法第二百一十六条规定了执行的启动除当事人申请外，还可以由审判员移送执行。该条规定恰恰被人们认为是有违民事诉讼处分原则的，是现行民事诉讼体制中不适之处，而且这一规定也与执行失权制度、执行申请期限的规定存在内在的矛盾。民事诉讼法规定，权利人没有在申请执行期限内提出申请，将导致权利不能通过执行予以实现。问题在于，失去保障权的权利人必然要问，为何执行机构不主动移送执行呢？我们只能回答：因为这是你的权利，你有权加以处分，你不在期限内申请能怪谁？民事诉讼法并没有规定应当在何种情形下移送执行，即使规定也必将造成权利人之间的不平等。

　　笔者认为，民事执行中仍然应当贯彻处分原则，执行机构应当尊重当事人的处分权，而不是排斥处分原则。因此，执行机构仍然应当保持一定的消极性，尤其是在执行程序的启动方面。另外，笔者还认为，在民事法律领域，“职权干预”这一概念应当慎用。职权干预总是针对权利行使的情形，而不是针对义务的履行。职权干预是指不依权利人的意志而实施的职权行为，义务的履行当然不是义务人的自由。程序的进行既可能包括了控制程序的机构的职权进行，也包括依权利人意志的非职权进行，在执行程序也是如此。哪些程序的进行应当依职权，哪些程序应当按照当事人的意思，必须要考虑实体权利的性质、权利实现的正当性和权利实现的效率。

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