大陆法对英美法上LIEN制度的误解及LIEN的本意探源（上）

一、问题的提出

　　我国是一个大陆法国家，有着自己的一套概念体系，在翻译、介绍英美法上的某些概念时，常常苦于找不到恰当的等值词，因此，翻译不准确在所难免。但我国学界对英美法上的lien的误译则绝非因找不到等值词或近义词所致，而是数十年来根深蒂固的误解的必然结果。因为一开始，我国学界便误将lien的某种表现形式当成了lien本身。对于li-en，我国目前出版的法律辞书大多作了如下基本相同的解释：

　　（1）留置权；抵押权，质权。[1]

　　（2）留置权，扣押权。[2]

　　（3）留置权，留置权分为法定留置权和衡平留置权。[3]

　　（4）留置权（lien）[4]

　　（5）留置、留置权、抵押权。[5]

　　（6）留置（权）、质权。[6]

　　（7）“留置权”、优先权“; ”lien是债权人在特定财产上设定的一种担保权益，一般至债务清偿时为至。债务人如逾期未清偿，债权人可以通过变卖留置物等法定程序优先受偿；衡平法和制定法上的留置权不限于留置物必须在债务人占有之下。“[7]大陆法对英美法上LIEN制度的误解及LIEN的本意探源 孙新强

　　英美法上的lien与大陆法系的留置权并非对应概念，英美法上的“留置权”包含了大陆法系的其他担保权制度。[8]

　　上引辞书虽以lien为词条，但所解释的只是lien的某种表现形式（如留置、质押和抵押），而非lien本身。而Lien作为一个上位概念，究竟意味着什么，这些辞书则无任何解释和说明。

　　与其他辞书相比，《北京大学法学百科全书》（民法、商法学）敏锐地觉察到了英美法上的lien与大陆法上的留置权并非等值概念，而是一个可以包含大陆法上的各种担保制度的一个概念。与其他辞书相比，这一解释距lien的本义进了一大步。可惜的是，该辞书尽管觉察到了lien的内涵的丰富性，但最终未能将其作为一个上位概念来解释，仍将lien翻译成了“留置权”。对此，人们难免要问：包含大陆法上的各种担保制度的制度还能是“留置”或“留置权”吗？

　　受上述辞书影响，我国学界在理解英美法上的lien时始终跳不出“留置”或“留置权”的窠臼。对lien的误解不可避免地影响着我们准确把握它在海商法上的一种表现形式—maritime lien

　　“1993年《海商法》制定之前我国学界关于如何翻译maritime lien曾有过激烈争论。船舶优先权，在已出现的相关国际公约中被称为'maritime lien'（英文本）及'privilegemaritime'（法文本）。国内一些学者曾将其译为海上或海事留置权、船舶留置权、海上或船舶优先请求权、优先受偿权、海事优先权等等。”[9]

　　“关于'maritime lien'的中文译名，曾存在众多观点，争论不止，这些译名一类是将其进行直译，称为'海上留置权'或'海事留置权'；另一类则称为'优先权'、'船舶优先权'、'优先受偿权'、'优先请求权'等，突出其优先性。”[10]“世界各国的法律以及相关的国际公约，在英文中称谓这种同类的权利时一般通用'maritime lien'这一用语来表述。但是，各国法律赋予这一用语的含义和其所包括的范围却不尽相同。对于究竟应当如何翻译该词，以前，特别是在制定我国海商法的过程中，曾经有过不同的主张，如'海上优先权'、'海上留置权'、'海事优先权'、'海事留置权'以及'船舶优先权'等，但目前已经基本一致地将其译为'船舶优先权'”。[11]

　　从当时的情况来看，如此激烈、如此大范围的讨论竟然只产生了“留置权”和“优先权”两种基本译法。被称为“直译”的“海事留置权”或“海上留置权”是将一种非占有性的lien译成了“留置权”，且无法与占有性的possessory lien相区别，因此，是误译而非“直译”。假如学界当时能够对lien进行较为深入的研究，追溯一下maritime lien的形成过程，本来会有一些更佳的译法可供选择。但人们最终还是选择了“船舶优先权”作为mari-time lien的中文对应概念。

　　由于lien被等同于了它的一种占有性表现形式，因此，当lien表现为非占有性形式（如non - possessory lien）时，人们便开始臆想了，认为英美法上有“非占有性留置”；当li-en以约定形式（如consensual lien）表现时，人们便语无伦次了，硬说英美法上有“约定的留置”；当lien与mortgage结合以强调其担保作用而表现为mortgage lien时，人们甚至忘记了法律常识，竟想象英美法上还有“抵押留置权”。[12]

　　也正由于lien被误解为“留置权”（优先权），因此，在我国出版的各种英美法译著中充斥着所谓“自愿留置权”、“非自愿留置权”、“法定留置权”、“约定留置权”、“抵押留置”、“抵押权的留置权”、“优先的优先权”等令人啼笑皆非的译法。这些译法不仅严重扭曲了原著的本义和精神，强化了英美法不讲逻辑、不讲体系的传统偏见，而且还无情地冲击了我国现有的担保法理论体系。

　　在英美法上，lien是一个上位概念（generic category），不了解lien，则不可能理解英美担保法，不可能理解其破产法，也就不可能理解其一种表现形式—maritime lien在海商法中的运用。

　　那么，lien究竟是什么？其性质怎样？内涵多深？外延多宽？如何划分？就这些问题，本文将详细介绍和评论英美学界的论述和司法判例及成文法规定，以期为我国学界准确理解和把握lien提供背景资料和理论基础。

　　二、Lien的释义

　　（一）Lien的学理解释

　　据英美学者考证，lien是由拉丁词ligare[13]（一说为ligamen） [14]经法语演变而来，其本意为“约束”，与“liable”一词同源[15〕由于关于lien的原则和规则在英美司法实践中的广泛运用，因此，这一概念和相关制度早就引起英美学者的注意。例如，鲍威尔和库特在关于抵押的著作中就曾专门论述过lien.[16] 1812年和1821年惠特克和蒙塔古还分别就lien出版了两部专著。惠特克在书中给lien下的定义是：“一个人在某些情形下扣留置于其占有下的他人财产直至其某种正当要求得到满足的权利（the right which one personin certain cases possesses of detaining property placed in his possession belonging to another，until some demand， which the former has， be satisfied.） .”[17]书中，惠特克还详细论述了It-en的得丧、变更，哪些人可以获得lien，哪些财产上可以设定lien .[18]由于这种lien以占有为前提，因此，丧失占有即丧失了lien .

　　从惠特克给lien所下定义来看，他所探讨和论述的实际上只是普通法上的lien，即占大陆法对英美法上LIEN制度的误解及LIEN的本意探源 孙新强有性lien.这种lien与大陆法上的留置十分近似，说它是留置的等值概念恐怕也不会引起多大的误解。惠特克未涉及衡平法上的非占有性lien，如vendor' s lien.此外，受历史局限他更不可能论述今天英美成文法上的各种非占有性lien.

　　在近代英美国家的司法改革中衡平法院系统被废除，衡平法原则遂逐渐融入其法律体系。此后，成文法便成了弥补普通法缺陷和不足的主要手段。所以，英美当代学者给lien下定义时便包含了成文法上的lien，他们的定义明显比惠特克早期的定义要宽泛得多。

　　劳伦斯·P·金教授和迈克尔·L·库克教授是这样给lien下定义的：“lien指为担保债务的支付而对债务人的财产享有的权益（Lien means an interest in debtor's property tosecure payment of a debt. ） .”[19]托马斯·W·邓菲教授、弗兰克·F·吉布森教授给lien下的定义是：“lien是一项存在于他人财产上的旨在担保债务履行的权利，如抵押权（This is a right existing in the property of another to secure payment of a debt，such as a mort-gage.）。”[20]

　　按照美国著名破产法专家布拉姆教授的解释，lien常作为上位概念来使用以描述所有类型的担保权益。经常用作lien的同义语而使用的术语有“担保权益”和“负担”（有时，“lien”是在狭义上使用的，仅用来描述法定权益，而“担保权益”则用来指由合同设定的权益，如《统一商法典》第九编规定的担保权益。上下文会表明该术语是在一般意义上还是在特殊意义上使用的）[“ Lien” is frequently used as a generic term to describe all kindsof security interest. Other common terms that are often used synonymously with lien are securityinterest and encumbrance.（Sometimes，“lien” is used more restrictively to describe only non-consensual interests，while“security interest” is used to refer to interests created by contract，e. g.，such as interests under UCC Article 9 or mortgages. The context should make it clearwhether the term is used in a generic or specific sense.）].[21]

　　（二）Lien的司法解释

　　《布莱克法律辞典》的编写者在对大量司法判例进行研究的基础上对lien这一辞条做了如下解释：

　　Lien指财产上的负担或担保（Lien A charge or security or encumbrance upon property）。

　　为担保债务、义务或责任的履行而对财产享有的一种请求或在财产上设定的负担（Aclaim or charge on property for payment of some debt，obligation or duty）；一个人就某项债务或费用的支付而对他人财产享有的控制或请求（hold or claim which one person has uponthe property of another for some debt or charge）；由普通法、衡平法、合同或成文法附加或附着于财产上的义务、约束、责任或请求，不履行它，他人不能合法地要求得到此项财产（ob-ligation，tie，duty or claim annexed to or attaching upon property by common law，equity，con-tract or statute，without satisfying which such property cannot be lawfully demanded by anoth-er）。

　　“责任”通常指人身责任，但也可以包含人身责任和财产负担，而lien则指财产责任（A “claim”[22] is generally a liability in personam but capable of embracing both a personal li-ability and a lien on property， while a lien is liability in rem）。

　　Lien是在特定财产上设定的负担，而让与（以某种方式限定的除外）严格来讲，指对不动产、动产或其他物所享有的全部权益的转让（A lien is a charge imposed upon specificproperty，whereas an assignment，unless in some way qualified，is properly the transfer of one's whole interest in an estate，or chattel or other thing）。

　　Lien不是对物本身享有的所有权或权利，而是构成该物上的负担或担保（A “lien” isnot property in or right to the thing itself， but constitutes a charge or security thereon）。

　　土地上的财产权指占有权和享用权，土地上的lien则指变卖或以其他方式使之用于清偿债务的权利（An “estate” in land is the right to the possession and enjoyment of it， whilea “lien” on land is the right to have it sold or otherwise applied in satisfaction of a debt）。

　　Lien系“财产权”（Liens are property rights）。

　　“Lien”一词是一个上位概念，单独使用时既包括约定的lien，也包括法定的lien （ The word “lien” is a generic term and，standing alone，includes liens acquired by contract or byoperation of law）。[23]

　　《拜伦汀法律辞典》引述 American Jurisprudence 1st Lien和审理Agnew v. AmericanIce Co.——案的法官有关lien的阐述，[24]对lien作了如下定义和解释：“lien指为担保债务的履行或义务的解除而在财产上设定的负担。法律赋予债权人以特定物清偿债务的权利；一种在特定情形下可以对他人财产行使的财产权益。就普通法上的lien而言，它仅指扣留占有的属于他人的财产直至占有人的请求得到满足为止的权利（A charge upon prop-erty for the payment or discharge of a debt or duty. The right the law gives to have a debt satis-fied out of a particular thing；a proprietary interest which，in a given case，may be exercised o-ver the property of another.）。”[25]

　　《拜伦汀法律辞典》是在四层意义上解释lien的。首先，lien是一种为担保债务履行或义务解除的负担；其次，lien是一种法律赋予的权利；第三，lien是一种可对他人特定财产行使的财产权；最后，特别强调普通法上的lien属占有性的lien

　　（三）Lien的成文法解释

　　在美国成文法中给lien下定义的主要有《统一商法典》和联邦《破产法》。《统一商法大陆法对英美法上LIEN制度的误解及LIEN的本意探源 孙新强典》给lien下的定义是：“lien指为担保债务的支付或义务的履行而在货物上设定的负担或者对货物享有的权益（Lien means a charge against or interest in goods to secure payment ofa debt or performance of an obligation， but does not include a security interest）。 [26]由于《统一商法典》第九编规定的动产担保权益只适用于动产，因此，与其可能发生冲突、竞合的只有动产上既存的法定的lien.故此，起草人在给lien下定义时便对lien做了限定，即将其限制在动产范围内，且不包括第九编规定的约定的担保权益—意定之lien.这样一来，《统一商法典》所定义的lien实际上仅指动产上存在的法定的lien.

　　美国《破产法》给lien下的定义是：“lien指为担保债务的支付或义务的履行而在财产上设定的负担或对财产所享有的权益（Lien means a charge against or interest in property tosecure payment of a debt or performance of an obligation）。”[27]该定义未对lien进行任何限定，亦即美国《破产法》意义上的lien既包括动产上的lien，也包括不动产上的lien， lien既可以是法定的，也可以是意定的。可见，美国《破产法》关于lien的定义恐怕是迄今为止所有关于lien的定义中最为权威、也最为完整的定义。

　　从以上英美学界、司法判例和成文法给lien所下各种定义和解释中可知，英美法上的所谓lien，是指为担保债务或义务的履行而在他人财产上设定的负担或担保。就他人财产而言，可以是动产，也可以是不动产；就设定方式而言，lien既可以由法律直接规定，也可以由当事方之间通过合同约定而设定。可见，其含义近似于我国法上的“担保”。

　　三、Lien的分类

　　（一）Lien的分类概述

　　英美学界常根据不同的标准将lien划分为不同的种类。根据产生的规则体系的不同，lien被分为衡平法[28]上的lien （ equitable lien）和法律上[29]的lien （ legal lien）；法律上的lien根据设定方式的不同又分为约定的lien （ consensual lien）和法定的lien （lien by op-eration of law或legal lien）；法定的lien根据产生的法律的不同可再细分为普通法上的li-en、成文法上的lien和司法程序中的lien.Lien的具体分类见下页图表。

　　从图表中英美学界给lien所做的分类来看，普通法上的占有性lien处在lien的第三位阶上，且只是这一位阶中三种法定的lien的一种。我国学界错误地将这一位阶上相当于大陆法上“留置”的占有性lien当成了lien本身，混淆了个别与一般，具体与抽象的关系。

　　（二）衡平法上的Lien

　　衡平法上的lien产生于司法程序，并非因提起法律上的索债程序而附随产生的权利，而是衡平法院在行使衡平管辖时所提供的一种救济。

　　传统普通法由于其僵硬的形式性要求常常造成不公平的现象。衡平法的作用旨在弥补普通法所存在的漏洞和不足，在普通法无法提供充分救济的情形下提供救济，以实现公平、正义。因此，债权人在主张衡平救济时必须能够证明现行法律无法提供救济或者无法提供充分的救济。

　　具体而言，原告诉讼时必须能够证明两种关系的存在：即人与人之间存在着直接的关系和人与物或特定客体之间存在着直接的关系。[30]如果lien的客体不确定，譬如，标的物被出售而出售所得与其他财产混同，或者标的物在合同订立时根本不存在，则缺乏与物的直接关系；如果标的物占有人无论直接还是间接地都不对主张享有lien的人承担责任，或者他是在不知情的情况下购买的标的物，且支付了有效对价，则不存在直接的人的关系。这些情形下，衡平法院不会认为原告对被告的财产享有lien，亦即不会提供衡平救济。

　　“衡平法承认或采纳lien的理由与普通法如出一辙，即给予人们信心以方便交往。工匠在从事他人要求其从事的工作时完全确信他可以扣留加工承揽物直至其劳动得到报酬；处置其土地的所有人、处置其商品的商人完全确信尽管其财产处在他人手中，但他们对其有权请求的金钱仍享有质权（pledge）。因此，lien的存在以不同方式鼓励着正常的商事交易。”[31]

　　衡平法上lien的作用可用以下事例说明：某位雇员贪污了雇主的款项，并用贪污来的赃款购买了一辆轿车，雇主起诉雇员请求法院判决雇员返还贪污款项。即使在今天，法院在做出还款判决之前也可能根据衡平原则给汽车施加衡平法上的lien，以保证原告能够扣押或出卖被告用贪污款项购买的轿车，从而得以追回被贪污的款项[32]

　　注释:

　　[1]《英汉法律词典》，法律出版社1985年版，第493页。

　　[2]（最新）《英汉法律词典》，中国法制出版社2001年版，第682页。

　　[3]《牛津法律大辞典》（中文本），法律出版社2003年版，第700页。

　　[4]《法律辞典》，法律出版社2003年版，第910页。

　　[5]《精选现代法商词典》，浙江大学出版社2004年版，第477页。

　　[6]《英汉法律用语大辞典》，法律出版社 2004年版，第663页。

　　[7]《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第847页。

　　[8]《北京大学法学百科全书》（民法、商法学），北京大学出版社2004年版，第609页。

　　[9]司玉琢主编：《海商法》，法律出版社2003年版，第52页。

　　[10]张辉：《船舶优先权法律制度研究》，武汉大学出版社2005年版，第2页。

　　[11][加]威廉·台特雷:《国际海商法》，张永坚等译，法律出版社2005年版，第2页。

　　[12]同注11引书，第398页。

　　[13]［美]布莱恩·A·布卢姆：《破产与债权人》[Brian A.Blum， Bankruptcy and Debtor/Creditor （Boston: Little，Brown And Company， 1993），P. 11.]

　　[14]［美]尼尔·赫顿：“船舶优先权的起源、演变与展望”[ Neill Hutton， The Origin， Development， and Future of Mari-time Liens and Action in Rem， 28 Tul. Mar. L. J. 81，87 （2003一2004）．]

　　[15] Wood's Appeal， 30 Pa 274， 277.

　　[16]短评：“普通法上的担保原理”[Note， The Doctrine of Lien， 15 Law Mag. Quart. Rev. Juris. 60 （1836）.]

　　[17]同注16引文。

　　[18] Id.

　　[19][美]劳伦斯·P·金／迈克尔·L·库克：《债权人权利、债务人保护与破产法》（Lawrence P. King， Michael L.Cook， Creditors' Rights， Debtors' Protection and Bankruptcy， 3d. ed.，1997，p. 3.）

　　[20][美]托马斯·W·邓菲／弗兰克·F·吉布森等：《现代商事交易法》（Thomas W. Dunfee， Frank F. Gibson， JohnD. Blackburn， Douglas Whitman， F. William McCarty，Bartley A. Brennan， David Barrott Cohen， Modem BusinessLaw， 3d. ed.，McGraw-Hill， Inc.，1996， p. 870.）

　　[21]同注13引书，第11-12页。

　　[22] “claim”本意指“请求权”（包括债权请求权和物权请求权），但引文却罕见地从被请求权人的角度看待。claim. 这种用法并不常见，也不太规范。

　　[23]《布莱克法律词典》（Black's Law Dictionary， West Publishing Co.，1968，p. 1072.）。

　　[24] Agnew v. American Ice Co. 2 N J 291，66 A 2d 330， 10 ALR 2d 232.

　　[25]《巴伦坦法律词典》（ Ballentine' s law Dictionary， The Lawyers Co一operative Publishing Company， 1969， p.737.）。

　　[26] U.C.C.§2A-101 （r）.

　　[27]Bankruptcy Code§（1）（37）

　　[28]事实上，equity在英美法系并不被称为“法律”，而是与法律体系对应的一个规则体系，用以弥补普通法所存在的缺陷与不足。将其翻译成衡平“法”乃是大陆法学者的理解。

　　[29]由于大陆法的法律体系是一元的，而英美法的法律体系是二元的，所以，国内学界在理解和翻译legal一词时很少去考虑，甚至根本不去考虑legal对应equitable和对应consensual时所具有的不同含义，即法律上的和法定的，而是不加区别地将legal一概译成“法定的”。

　　[30] 15 Law Mag. Quart. Rev. Juris. 60， 61，1836.

　　[31] Id. at 61-62.

　　[32]同注13引书，第20页。（北京航空航天大学法学院·孙新强）

　　出处:《比较法研究》2009年第1期