确立我国个人破产制度之构想

目前各国破产法适用范围的立法例，主要有三种形式：商人破产主义、一般破产主义、折衷破产主义。商人破产主义认为，破产法仅适用于商事主体，凡商人遇有丧失支付能力，不能支付到期债务又无计可施时，可以破产实现债权受偿的最大化及债务人困扰的最小化。一般破产主义则承认一切民事主体均有破产能力，不论自然人或法人、商人或非商人，只要有破产条件存在，都可以申请破产。折衷破产主义指商人和非商人均可以破产，只是二者适用的程序不同。

    先有个人破产后有公司破产，公司破产不过是个人破产的放大和延伸。正是因为在商业活动中有了个人破产，才带动了西方成熟市场经济的出现。个人破产制度符合人类社会公平正义的追求，平等的债权人在财产的分配形式或程序上保持平等。而日渐发达的物权法和所有权制度为个人破产制的存在提供了可能，破产制度中破产财产与破产债权的范围及破产财产的拍卖、抵偿、分配等有章可循。此外，免责复权制度鼓励债权人宽容债务人，给予其重新起步的机会，并可视为个人承担有限责任的一种。这为个人破产制度注入了新的活力，不仅有利于保护债权人的利益，而且也保护了债务人的利益。因此，个人破产制度日渐盛行起来。

    一、我国确立个人破产制度的必要性

    根据我国企业破产法（试行）和民事诉讼法的规定，我国破产法的适用范围只是具有法人资格的企业，其他经济组织及个人并不受破产法的调整。在市场经济条件下，个人越来越多地参与市场活动，出现了大量的债权债务关系，对此，仅仅依靠民事诉讼程序已无能为力，现实需要对个人破产进行立法。

    １．确立个人破产制度，是实现社会公平的需要。

    从债权人的角度看，如果债务人不将其全部拥有的可供清偿的资产来清偿全部债务，显然是不公平的。从债务人的角度看，经济生活中因主体不同，承担自身商业风险的责任也不大相同。如果主体为个人，当他不能如期清偿债务，他不能宣告破产，不能根据破产免责的规定免除自身无力清偿的债务。这显然缺乏公正性。只有确立了个人破产制度，有了破产免责的规定，使个人同企业法人一样在尽力偿还债务的同时，摆脱沉重的债务负担，才是市场主体地位平等和法的公平价值的实现。

    ２．确立个人破产制度，是完善破产法的需要。

    很难设想在一个连个人债权债务责任意识都不具备的社会里，企业会具有债权债务的责任意识。因此，扎根于个人责任土壤的破产法，不应该不包括个人破产。我国要真正迈向市场经济，也必须先从法律上引导个人要有责任意识。确立个人破产制度并不会导致债务人逃避债务而损害债权人的合法利益，因为破产的个人豁免债务的前提是该债务人具有良好的信用和没有欺诈行为，破产人在破产程序开始之后，所有的个人记录和财产都处于监控之中。

    ３．确立个人破产制度，是克服“执行难”，化解“三角债”，弥补民事执行制度不足的需要。

    许多“执行难”的案件实质上就是事实上的破产案件。对于企业法人而言，因支付不能可以依现行破产法加以解决，但对公民个人无力清偿到期债务则无法可依。如果建立了个人破产制度，相当一部分“执行难”案件就可转为破产案件而得到妥善解决。从理论上讲，如果没有个人破产制度，就永远解决不了“执行难”。同样，“三角债”问题也部分由于未确立个人破产制度。市场经济主体之间紧密联系，如果某一债权债务关系没有得到及时有效解决，则势必会牵连到其他经济关系的正常发展的运转，这样互相牵掣，必然形成难解难分的“债务锁链”。确立了个人破产制度，“三角债”问题会被消除于萌芽状态，不致逐渐扩大和蔓延。

    ４．确立个人破产制度，是加强国际交往，与国际惯例接轨的需要。

    随着我国加入ＷＴＯ和改革开放的进一步深化，跨国破产以及涉外破产问题将变得日益突出，如果我国依然排斥个人成为破产主体的立法体例，则势必会产生两个方面问题：一方面，在我国境内以非企业法人型态从事商品生产和经营活动的外国商人，如果一旦陷于破产境地，我国法院能否依据当事人或其他利害关系人的申请宣告其破产？另一方面，如果我国公民在外国也达到破产界限，外国法院是否能够宣告其破产？这种破产宣告能否得到我国法院承认？以及在国外受到破产宣告的我国公民在我国境内是否仍需承担公、私法上的资格、权利限制责任？诸如此类问题交错在一起，在我国缺乏个人破产制度的情形下必将变得格外复杂而难以解决。

    二、我国个人破产制度的立法构想

    １．破产申请的条件。

    债务人申请破产的条件：（１）债务人必须是具有完全民事行为能力的人。对于债务形成时有完全行为能力，形成后不具有完全行为能力的债务人，其近亲属可以代为提出破产申请，但不得损害债务人或债权人的合法权益。（２）必须是对已到期的有效合法债务丧失支付能力，且在短期内不可能恢复支付能力。（３）债权人应提供不能支付债务的相关证据。（４）必须向债务人所在地的基层法院书面申请。

    债权人申请破产的条件：（１）债权已经到期，且经向债务人提出还债请求后，在合理的时间内未得到满足。（２）既可由债权人提出也可由其代理人提出。（３）应书面向债权人所在地的基层法院提出。

    ２．破产财产与自由财产。

    个人的破产财产指个人在破产申请时所拥有的一切财产，包括其可得利益。自由财产指法律规定的、由法院酌情决定的，可由破产人自由使用和处分、不得被扣押和查封并用于分配清偿的财产。它是保障破产债务人及其所供养亲属的一定时期内的基本生活需要，维持破产债务人继续生产经营的基本手段和条件。根据我国相关法律规定，笔者认为，自由财产包括以下内容：专属于破产债务人本身的不可让与的破产权利，如终身定期金债权、精神损害赔偿请求权、抚养费、赡养费、抚育费、退休金等；破产债务人维持个人生活必需的财产；破产债务人抚养他人必需的财产；其他家庭成员生活财产。

    ３．破产免责制度。

    破产免责制度是个人破产特有的制度，因为个人破产后仍具有民事权利能力，其民事主体地位不受影响，存在继续清偿未偿债务的可能。由于这一制度是以牺牲债权人的部分债权利益为代价，故应规定严格的免责条件：（１）申请免责的程序。如破产债务人应向法院提出免责申请书，法院应对免责申请予以公告并通知债权人，询问破产人并听取债权人的异议等。（２）免责申请的条件。如有不诚信、未偿还适当比例的债务、对债权人不公平清偿等情形的，破产债务人不得提出免责申请。（３）非免责债务。对于应支付的抚养费和赡养费、与他人约定的劳务履行义务、因侵权行为而必须支付的赔偿金、因违法行为而必须支付的罚金等不应免除的支付义务，即使破产债务人获得了免责也须清偿。

    ４．破产和解制度。

    由于个人生产经营活动具有流动性、灵活性和多变性的特点，因而较之法人破产而言，破产和解制度更易于被个人所滥用。因此，个人破产和解制度应注意以下几点：（１）规定和解的最低清偿比例和最长清偿期限，否则不能和解。（２）规定个人和解的担保制度。个人和解协议的有效成立必须设立相应的担保（包括物保和人保），并且一般情形下应以担保全部未清偿债务为原则。当债务人未能按期足额清偿债务时，债权人可请求以担保物抵偿债务或请求保证人承担连带清偿责任。（３）设立和解监督人，建立和完善和解程序中的监督机制。

    ５．人格破产和复权制度。

    人格破产也称资格限制，指债务人受破产宣告后被限制或丧失某些公民权利和职业权利，既可以是公法上的，也可以是私法上的。破产毕竟表明破产人在信用及其他能力上有瑕疵，因而各国法律无一例外的有关于破产人不能在某些岗位上任职的规定，通常是不得充任律师、会计师、公证员、法官、检察官、公司董事、监事、证券商及监护人、遗嘱执行人等。但这些被剥夺或限制的个人权利不能无限期延续下去，必须有个终结的时间。复权制度就是法院将破产人在公民权利和资格上受到的限制在一定时间后予以解除，恢复破产人法律地位。对此，各国的做法不一，有的采取申请复权主义，有的则实行当然复权为主、申请复权为辅。笔者认为我国应借鉴前者。

谢肇荣 肖丕国