试论我国建立行政公益诉讼制度之构想

行政公益诉讼制度是一种与传统诉讼具有质的差别的新型诉讼制度，目前，行政公益诉讼形式在我国尚未为法律所认可。但是，从对西方法治国家行政公益诉讼制度的经验和法理思考，以及目前我国国内出现的众多具有行政公益诉讼性质的案件和民众对行政行为进行深层次监督的呼声日益高涨的形势来看，在我国建立行政公益诉讼制度既有理论基础，又是现实需要，并将成为我国下一步行政立法工作的重要议题。本文仅对我国行政公益诉讼制度的建立提出一些浅略的构想。

    一、行政公益诉讼的法理渊源

    （一）行政公益诉讼的概念

    行政公益诉讼，简称行政公诉，是指长期居住在该国行政管辖范围内的自然人、法人或其他组织（一说认为应当是公民、法人或其他组织）认为行政主体行使职权的行为违法，侵害了公共利益或有侵害之虞时，虽与自己无直接利害关系，但为维护公益，而向特定机关提出起诉请求，并由特定机关依法向法院提起的行政诉讼。

    （二）行政公益诉讼的起源

    行政公益诉讼既然冠名以公益，应当为公益诉讼的一个分支。公益诉讼的概念最早源于古罗马法。当时的古罗马法将诉讼划分为私益诉讼和公益诉讼两种模式，其中私益诉讼是指为保护个人所有权益的诉讼，仅特定的当事人才可提起；而公益诉讼乃保护社会公共利益的诉讼，除法律有特别规定外，凡市民皆可提起。可见，古罗马的市民如果是以维护公共利益为目的，为维护法律及社会秩序，就可以提起公益诉讼，且并不要求提起公益诉讼的原告与所诉之利益有利害关系，即可以是无利害关系的人。近代西方各国大多引入了这种诉讼制度。

    （三）国际社会建立行政公益诉讼制度的先进经验

    现代公益诉讼的创始国美国在《反欺诈政府法》、《谢尔曼反托拉斯法》、《克莱顿法》、《环境保护法》中均对公益诉讼制度进行了具体设定：《反欺诈政府法》规定任何公民个人或者公司在发现有人欺骗政府、索取钱财后，有权以美国政府的名义控告实施该欺骗行为的一方，并在胜诉之后分享一部分罚金；《谢尔曼反托拉斯法》规定对于违反反托拉斯法令的公司，司法部门、联邦政府、团体乃至个人都可以提起诉讼；后来的《克莱顿法》对《反托拉斯法》进行了补充，增加了诉权的主体；在《环境保护法》中，公民可依法对违法排污者或者未履行法定职责的联邦环保局提起诉讼，要求违法排污者停止排放、消除污染，赔偿遭受污染损害之公民的损失。美国的行政公益诉讼被称为 私人检察总长制度， 在1943年的纽约州工业联合会诉伊克斯案件中，法院指出，国会为了保护公共利益，可以授权检察总长对行政机关的行为申请司法审查，国会有权依法律指定其他当事人作为私人检察总长，主张公共利益。因此在私人代表公共利益进行诉讼的时候，往往是原告个人的利益较小，而公共的利益比较大，从一定程度上体现了公共权力的最大化保护以及保护的可适用性。

    在日本，行政公益诉讼 又被称为民众诉讼，日本《行政案件诉讼法》第5条中规定：民众诉讼不限于救济起诉者本人权益，而是含请求纠正国家机关或公共团体不符合法律的行为的诉讼，具体包括与公职选举有关的诉讼，与直接请求有关的诉讼，居民诉讼，基于宪法第95条居民投票的诉讼，有关最高法院法官的国民审查的诉讼。这种以作为选举人的资格或者其他与自己的法律上的利益无关的资格提起的诉讼目的在于使公民以选举人的身份通过诉讼手段制约国家机关和公共性权利机构的行为。 此外，还有法国的越权之诉、英国如果有充分的证据证明政府机关或权力机关滥用权利，致使数千臣民受害，那么最终这些受害人中的任何人都有权诉诸法院要求执行法律的宪法原则等都是行政公益诉讼制度的法律体现。

    相比之下，我国目前在公益诉讼，尤其是行政公益诉讼的立法或者司法实务方面却没有较大进展，这种状况的持续不利于社会主义法制建设的全面展开及依法治国方针的贯彻落实，不利于我国建立社会主义和谐社会的总体目标的实现以及市场经济的长足进步和发展。

    二、设立行政公益诉讼制度的必要性

    1996年2月9日，在中共中央举办的中央领导法制讲座上，江泽民同志强调：实行和坚持依法治国，就是使国家各项工作逐步走上法制化和规范化；就是广大群众在党的领导下，依照宪法和法律的规定，通过各种途径和形式参与管理国家、管理经济文化事业、管理社会事务；就是逐步实现社会主义民主的法制化、法律化。2006年10月11日中国共产党第十六届中央委员会第六次全体会议通过的《中国共产党第十六届中央委员会第六次全体会议公报》中指出：要加强制度建设、保障社会公平正义，完善民主权利保障制度、法律制度、司法体制机制、公共财政制度、收入分配制度、社会保障制度。而依法行政、建立完备的行政监督机制正是保障社会公平正义，完善民主权利保障制度的必要前提。 依照我国《行政诉讼法》之规定，只有公民、法人或其他组织认为具体行政行为侵犯其自身合法权益时，方有权利提请司法审查（提起行政诉讼）；如果政府权力机关的行为侵害了社会公共利益，而这种侵害与个人（私人）没有直接利害关系，个人则无权就侵害行为提请司法审查。这种封闭的权力分立与相互制衡的立法理念一方面使得公权力呈无限扩张的趋势，在我国负有监督职责的机关之间又往往存在利害关系或者领导上的关联关系，这就会出现监督机制貌存实无的局面；另一方面也使得各种权力日益聚合为一个拥有自身利益的体系，堵塞了公民管理国家事务、主张各种权益的途径，违背了人民主权的根本法理，也使得社会公平正义、保障民主权利成为水中之花、镜中之月。

    而作为构成社会的最基本元素的私人同时也是公权力运用的最直接利害方，社会利益与其私人利益息息相关，私人永远是第一个知道自己或者整体利益被侵害的主体，也是最彻底的社会利益维护者，虽然我们有人大、信访、党纪政纪等各种对政府机构和人员进行监督的途径，但真正说来，只有诉讼等法律程序才能将政府机构和人员置于民众平等的地位，对其行为和权力构成强制性约束，确立其人民公仆的理念。[1]因此，要想解决监督机制所造成的痼疾只能依靠和运用公权力以外的力量--社会力量暨私人力量，赋予公众力量以对侵害公共利益的公权力行使提请司法审查的权利，这样更有利于对公权力行使的监督和制约，也是促使权力机关合理、合法运用公权力、依法行政的有效手段，为促进社会公平正义，完善民主权利提供有效的保障。

    三、我国设立行政公益诉讼制度的可行性基础

    （一）设立行政公益诉讼制度的法律依据 行政诉讼制度本身就是民主政治在某一诉讼领域的具体反映。赋予什么样的人可以提起行政诉讼的权利，不仅仅是一个诉讼程序问题，更主要的是通过行政诉讼这一特定的诉讼制度体现一个国家对公民权利保护的程度。而从行政诉讼制度监督行政职权的依法行使这一特定角度来说，原告起诉资格的赋予就是民主权利的一个表现。[2] 《中华人民共和国宪法》第二条规定，中华人民共和国的一切权力属于人民。人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。由此我们可以看出：（1）人民是国家的主人，国家的一切权力来源于人民。（2）人民可以在法律允许的范围内通过一切正当的途径和形式参与管理国家事务。第四十一条规定中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害，第一百二十九条规定中华人民共和国人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督。赋予了公民、监察机关对国家机关和国家工作人员的职务行为进行监督的权利。 行政公益诉讼从司法程序上为人民参加国家事务的管理提供了有效的途径。因此，基于公益的需要提起行政诉讼符合我国宪法的基本精神。

    （二）设立行政公益诉讼制度的社会基础 随着法制建设的深入，我国公民的法律诉讼意识已有很大的提高。近年来，我国出现了多个具有行政公益诉讼性质的案例，但我们也应当看到，现阶段行政诉讼过程中出现的不想告、不敢告、告不了的现象仍一定程度的存在。因此，建立完善的行政公益诉讼制度已成为当务之急。

    在我国，需要通过行政诉讼保护公共利益的情形和种类很多，大致包括国家公共利益、公众或群体公共利益、公平竞争的公共秩序等。然而，在我国现实生活中，存在着大量公共利益遭受违法行政行为侵害而得不到行政诉讼救济的情形。如，《中华人民共和国宪法》第六条规定中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。社会主义公有制消灭人剥削人的制度，实行各尽所能、按劳分配的原则。从中我们可以看出，国有资产属于全民所有，人民政府只是代为行使所有权对国有资产进行管理。在国有资产的管理及处置过程中，个别负有国有资产管理职责的公权机构对国有资产疏于管理，更有甚者直接插手各种违法操作，致使国有资产大量流失或者减值，严重侵害了公共利益。现行行政诉讼法将原告资格仅限于私益直接受损之情形，使国有资产被侵犯的行政案件无法进入司法审查的范围。再如一些企业受于短期利益驱使，在生产中忽视环境保护，使环境污染和破坏问题日益恶化侵害公众利益的行为，政府在工程的审批、招标、发包过程中的违法行为侵害公众利益的行为，以及政策性价格垄断行为等等，也均因为现行行政诉讼制度的局限性，公民无法运用司法权来制约行政权，公益之维护陷入困难重重的境地。 没有一个社会能够消除公共利益的理念，因为它根植于人性的共有成份中，因此建立行政公益诉讼制度是人民群众普遍愿望和意志的体现，而人民群众对保护公共利益的这种迫切需要，构成了我国建立行政公益诉讼制度的社会基础。

    四、行政公益诉讼的构建初想

    （一）行政公益诉讼原告主体的确定

    1、行政诉讼原告资格的含义 行政诉讼原告资格是指公民、法人或其他组织能够提起行政诉讼所应具备的条件。原告资格、起诉条件、原告，这三个概念既有联系又有区别。 起诉条件指行政诉讼法规定的当事人提起行政诉讼所必须符合的条件。如我国《行政诉讼法》第41条规定，起诉必须符合下列条件：①原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织；②有明确的被告；③有具体的诉讼请求和事实根据；④属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。原告资格、起诉条件、原告三者之间的关系为：原告资格是起诉条件的组成部分，但不是唯一的条件，具有原告资格的人提起行政诉讼必须同时符合其余的起诉条件时，方能被法院受理，这时具有原告资格的人才采取得了原告的当事人地位。

    2、行政公益诉讼原告主体的条件要求 和传统的私益性行政诉讼原告资格制度相比，公益性行政诉讼原告资格制度在以下方面应有不同： 第一，以享有公益性行政诉讼原告资格以法律法规特别规定为限。基于公益诉讼突破了传统诉讼利益理论的要求，更多的是一种立法政策，须以法律法规特别规定为限。公益性行政诉讼的提出应当出于维护公共利益的需要，仅限于公共利益受到违法的行政作为或者不作为行为引起的行政争议。 二，涉及侵害国家利益与涉及侵害社会公共利益之诉讼主体应当区分设定。涉及侵害国家利益的案件一般比较复杂，作为私人而言其很难取得相关证据予以证明侵害事实的存在，鉴于私人并没有国家赋予的公权力的辅助，虽然其拥有国家宪法所赋予的监督权，但在涉及侵害国家利益这种侵害结果相对隐秘、侵害行为人背景复杂的情况之下行使该监督权的可能性微乎其微，因此应当由担负监督职责的国家权力机关利用其掌握的国家资源对侵害案件进行调查，在确认侵害事实存在后代替国家对该侵害行为提请司法审查的方式行使监督权。如果受到损害的不是国家利益，而是社会公共利益，那么，可以考虑让一些代表公共利益的社会团体、协会以及自治组织提起诉讼。至于私人是否有权以原告身份提起行政公益诉讼，笔者认为应当是允许的，因为各类团体、组织一旦形成无论其组建目的如何，都将形成不特定的利益组合形式，在利益的驱使下其履行社会监督职责的全面性不得不令人怀疑。而对于私人而言，在不侵害其利益或者关联利益的情况下，其提起诉讼的几率非常小，几乎不可能出现滥用司法资源进行诈害诉讼的情况。

    （二）行政公益诉讼案件的受理条件及形式探讨

    如前所述，行政公益诉讼的主体可以是检察机关、特定团体、组织，也可以是私人，其中私人作为诉讼主体的过程自不待言，但检察机关、特定团体、组织对案件的受理形式殊值探讨。盖因检察机关、特定团体、组织为原告提起行政公益诉讼绝大多数是由私人举报或要求而为之，而但凡权力机关多多少少都会有官本位思想，但凡团体、组织都会形成相应的利益集团，如何保证私人的举报或者控告得以合理的执行将成为关键性的问题。笔者认为，检察机关、特定团体、组织应当建立社会举报、控告登记备案以及相关材料收取备案存档制度，当举报或控告人有证明侵害事实的证据，检察机关、特定团体、组织应当受理该案件并承担受理后案件证据的收集工作；当举报或控告人没有证明侵害事实的直接证据，但检察机关、特定团体、组织认为可能有相关侵害事实存在时应当进入调查机制，对侵害事实是否存在展开调查并着手收集相关证据，调查认定侵害事实存在的应当正式受理该案；当举报或控告人没有证明侵害事实的直接证据，检察机关、特定团体、组织认为有相关侵害事实存在的可能性不大时，可以书面方式通知举报或控告人不予受理，但应当对该举报、控告登记备案并做好详细的纪录。当对相同侵害事项举报、控告人超过一定人数时，检察机关、特定团体、组织应当正式受理该案并展开调查，并将调查结果向社会公示。

    （三）举证责任的分配

    根据我国行政诉讼法的规定，行政诉讼的举证原则是被告负举证责任。那么提起行政公益诉讼应如何分配，笔者认为应当分为三个部分分别由原、被告分别承担举证责任。

    1、对证明被告的行为损害公益或可能损害的事实方面的证据，由原告负责提供。因为原告以此为由启动了行政公益诉讼程序，原告应当对自己的观点及所述事实承担举证责任。

    2、对具体行政行为的合法与否及依据的相关法律法规，由被告负责提供，这是依法行政的要求决定的，也与一般的行政诉讼的举证要求相一致。

    3、对其他程序上及民事上的有关事实等，仍应遵循谁主张，谁举证的基本原则。

    （四）一事不再理原则的适用及集团诉讼的问题

    公益性行政诉讼的典型特征就是对一可诉行政争议提起诉讼并不要求起诉人和行政争议之间有诉讼利益，原告资格非常的广泛，可能出现就同一行政行为多数人都可提起诉讼的情形。传统的一事不再理原则就是同一个争议或者案件法院不能审判两次。因此，公益性行政诉讼中虽然多数人可以就同一行政行为享有理论上的原告资格，但法院受理的次数只能是一次，才能满足传统的一事不再理原则，笔者认为对于一项行政行为如果人民法院已经作出生效的裁判文书，则对该案件的执行申请人可以不局限于提起诉讼之原告，可依确定行政公益诉讼原告资格的方式确定申请主体。 里就存在一个选择的问题，或者赋予首次起诉人一种排他性的原告资格；或者设置一种类似必要共同诉讼的集团诉讼（人数众多的情况下）。如果赋予首次起诉人一种排他性的起诉资格，可能会出现这样一种情形，首次起诉的人因为并不是和案件有诉讼利益的人，也许不会积极行使诉讼权利，案件的最后结果极有可能是公共利益未能得到维护，而且还断送了其他更有能力维护公共利益的起诉人的司法救济机会。

    因此，笔者主张采用集团诉讼模式来回应传统一事不再理原则对公益性行政诉讼的要求。法院在受理了某个公益性行政诉讼之后，可以发布公告，让其他有公益心或者对案情有帮助的个人或组织来参加公益诉讼，如果人数众多还可以推举诉讼代表人，这样一来既可以实现对一事不再理原则的遵守，也可以调动广大民众对公益维护的积极性。

    （五）行政公益诉讼的审判和诉讼费用的承担

    在诉讼费用承担上，按照诉讼法原则，诉讼费用一般由原告预付，最终由败诉当事人负担，但是我们应该注意到这样一点，即公益性行政诉讼的建立是为了开辟一条普通民众督促政府执法的途径，其性质富有浓厚的公益色彩。普通百姓赢了官司，主要不是自己而是大众将从中获得利益；而输了官司则由个人背上败诉的名声和沉重的诉讼费用负担。因公益性案件一般牵涉面较大，诉讼费用的数额可能很大，往往是公民个人和一般组织难以承受的，如果诉讼费用及相关费用仍由败诉人承担，恐怕会使普通老百姓因经济上的考虑而望而却步，如果仅因公益诉讼费用问题而将原告拒于法院大门之外，无异于强迫公民放弃对社会公益的保护请求。

    因此笔者认为可以采取不预受诉讼费的做法，如原告胜诉，诉讼费当然由被告负担；如原告败诉，可视案件的不同，向原告收取低廉的费用，但原则上应设定原告不负担诉讼费为宜。对需要进行鉴定、检测、检验的案件，笔者认为，涉及的相关费用应从政府部门成立的专门基金中支取，不管原告胜诉还是败诉，都由政府部门承担。如此会促进广大民众对公共利益的关心，也加强行政机关依法行政的高度责任感。

    五、结语

    行政公益诉讼制度对于依法行政，避免国家利益和公共利益受损具有积极的意义，在有效监督行政执法权方面无疑具有重要的现实意义。因此，在我国应当尽快建立行政公诉制度，以其更好保护国家和公民双方的合法权益，促进社会和谐发展。

参考书目：

[1]王晨光：《法律的可诉性，现代法治国家中法律的特征之一》，载《法学》1998年第8期。

[2]沈福俊：《论对我国行政诉讼原告资格制度的认识及其发展》，载《华东政法学院学报》2000年第5期。

 江苏省大丰市人民法院  茅小红