民法的形式与精神

发布日期：2003-12-01 文章来源：互联网

　　眼下，关于民法典的话题已经是炙手可热，而民法草案也正是在一片热闹声中一次又一次地“过堂”审议。的确，市场经济太需要一部（尽可能）完善的民法典了，民法学界已为此达成共识。但在对几个民法典版本孰优孰劣争论的背后始终存在着一个更深层次的疑问，即：在目前这种公权甚嚣的情势下，一部民法典的意义究竟有多大？

　　这个问题涉及到对民法与整个法律体系关系的理解。当我们把民法仅仅视作一个部门法，以为它对现实的影响仅仅与民法典本身的立法技术有关时，对民法典的制定就完全可以脱离开对整个法律体系的考虑了，民法学家大可以娴熟地运用专业知识而独自建构浩繁巨制的民法典。但事实是，民法作为商品经济的基本法律，是私法规范，它的有效性恰恰是建立在对公权的控制与约束基础之上的。没有对公权的控制与约束，公与私的界限将因公权的内在扩张性而被破坏，而没有私权相对独立的活动范围，又谈何对私权规范的构建？当公权力可以恣意入侵私权领地的时候，我们能不说民法典对私权的保障恰似掩耳盗铃吗？难怪乎有人把这样的民法典称为“小民的法典”。

　　所以，民法典不仅仅是一个形式，还应有民法的精神。没有精神的民法典即使无比精妙周详，也不会有现实的活力，顶多是学者们关起门来进行思维训练的结果。早就有人说过，“民法典不管是在哪里，都往往被当作整个法律制度的核心。” 但民法典在我国的制定显然是不能将其抬上整个法律制度核心的地位的。那么，民法典如何才能真正成为整个法律制度的核心？这就需要民法精神也就是私法精神在整个法律体系中的渗透。准确地讲，就是私法精神充分地向公法渗透。目前，我们的公法与私法关系是倒置的：不是私法决定着公法，而是公法决定着私法。这种倒置扭曲了经济基础对于上层建筑的要求，最终不利于市场经济的发展。而真正合理的公私法关系应当是私法决定公法，在公法中充分体现私法的要求。从各国经验来看，私法精神越是向公法渗透，公法越是浸淫于私法的精神中，国家的经济就越是发达。有人可能会问，美国英国（英美法系的代表）就连公私法都不分，不也造就了发达的经济吗？其实，这些国家的公私法不分在很大程度上正是私法精神充分渗透到整个法律体系中的极端表现。当私法精神如此地深入人心、并成为制度建构的基本前提时，又有什么必要专门辟出一块所谓“公法”的领地来束缚它的手脚呢？可以说，在那样的背景下，公权力早已是被降伏的虎，不把它关进笼子里不是为了任其逍遥，而是告诉它：不管你是谁，你有多厉害，都应当和其他的人一样平等对待。可见，有了私法精神，没有民法典也可以做得很好，而没有私法精神，有了民法典，也只是绣花枕头。

　　当然，在我国既有的制度构架下，即便有了私法精神，民法的法典化也是不可或缺的。但现在的问题是，我们需要先把公权力这只“虎”给关起来，“虎”关到什么程度直接关系到民法典能够贯彻落实到什么程度。宪法和行政法是此任务的主要承担者。目前我国宪法的“私法取向性”（指以维护私权为目的而规范公权力）非常不够，表现在：第一，仅规定“公共财产神圣不可侵犯”，而对私有财产的保护采取“国家保护…”的表述。这种做法没有将公私财产的保护置于同一水平上，违反了法律的平等精神。第二，对公民所拥有的权利没有予以明确地表达，常常是权利与义务并列地出现于同一个法条之中。这导致无法为公权力的行使划出一条清晰的界限。第三，从立法技术上看，过多地使用了“国家保护…”的表述。这样使得对私权的保护完全有赖于公权力的主动。应当尽可能地使用否定式表述，比如“国家不得…”、“国家非经…，不得…”。

　　行政法作为与公民切身联系最为紧密的法律部门，在私法精神的发育过程中，其担子也不轻。如果说是宪法是整个公法之母，行政法则是宪政精神得以具体落实的手段。两者的有效配合，是公权力“猛虎归山”的最终依靠。目前，我国的行政法领域亟需完善的是行政主体法、行政程序法以及在行政诉讼法中扩大司法对行政的审查权、加强行政机关的法律责任。

　　最后需要指出的是，私法精神的培育不是一朝一夕的事情，除了通过加强宪法、宪政制度的建设以为私权的活动提供制度上的保障以外，民众私权观念的成长也是非常重要的。私法精神的逐渐发育是民法能够真正成为“整个法律体系的核心”的先决条件。把民法典的制定放到整个私法精神得以发育的整个大环境中，任何一个稍有责任心的学者都会感到：在民法典的形式方面，民法专家可以做到独善其身，但在民法的精神方面，独善其身却是不可能的。从这个意义上讲，制定民法典对于民法学者来说，不仅需要智慧，而且更需要胆识与魄力。江平先生早就讲过：“法典化仅仅是民法文化的形式理性，绝非其灵魂之所在。不尊重人的自由、平等的民法典不是民法精神的产物，而是其异化的畸形儿。”让我们都来期待具有私法精神的民法典并为之做出自己的贡献吧！

没找到您需要的？您可以发布法律咨询，我们的律师随时在线为您服务