从本案看我国优先购买权制度的不足及完善

    ２００３年５月，甲欲出售自己的房屋，并将此意告知房屋承租人丙，但未阐明具体出售价格，丙当时未表示是否要购买该房。同年６月，甲乙经磋商达成房屋买卖协议，并约定于同年８月１日交付房屋（丙的租赁期限至月底截止）。在前述交付日前，乙利用丙在家时机察看了该房状况，丙因此确知该房已出售给乙，但仍未提出要购买该房。随后当地房产市场发生变化，房价攀升，甲欲毁约拖延房屋交付时间而与乙发生纠纷。同年９月，乙诉至法院，丙因此获知甲乙双方的买卖价款，遂以有独立请求权的第三人身份参与诉讼主张优先购买权（下称先买权）。

    对本案如何进行处理，合议庭内部存在分歧。一种意见认为，甲于２００３年５月告知丙出售房屋一事，至同年８月已届满３个月，期间丙未主张先买权即视为失权，此后丙不得再主张先买权；另一种意见认为，现行法未规定承租人必须在３个月期限内主张先买权，如果需要限定该权利行使期限，也应从丙知道具体卖房价款时计算，否则无法体现同等条件下的优先性；还有意见认为，先买权应当依附于买房意思，权利人不想买房便无从谈及主张先买权和如何行使该权利，丙原本就无买房意思，只是看到房价波动造成的价格空间才生此意，其意不善且必然以破坏原有正常的交易关系为代价，如果支持其请求，对乙很不公平，这也与诚实信用和维护善良风俗的法律精神不符。评议中，大家普遍认为我国现行“先买权”制度过于简陋，缺乏可操作性，不利于对案件公正、合理的处理。

    二、对我国现行先买权制度的评析

    纵观我国关于先买权的立法规定，多提及概念和名称，并无实质性的完整意义上的制度架构。比如民法通则第七十八条规定了按份共有人的先买权、公司法第三十五条规定了有限责任公司股东的出资先买权等等，都是点到为止，至于该权利如何行使、是否有期限限制、受侵害后如何救济等相关制度要素，不见详尽规定。稍具制度雏形的规定，最早见于１９８３年国务院颁布的《城市私有房屋管理条例》第１１条，该条规定：“房屋所有人出卖出租房屋，须提前３个月通知承租人，在同等条件下承租人有优先购买的权利。”后来的最高人民法院司法解释和合同法中的相关规定都是对该规定的进一步阐释。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第１１８条中增加了权利救济内容，即“出租人未按规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告房屋买卖无效”，使这项制度具有一定的可操作性，而合同法则将“３个月”改为“合理期限”，反倒使原本清晰的制度变得难以把握。

    一般认为，适用先买权须具备两个条件：一是实质性条件，即“同等条件”，一是形式性条件，即“一定期限”。但是，早有学者批评我国现行立法的不足，比如从“出卖人通知”角度而不是从“先买权人答复”角度规定权利行使期限，很不科学，会出现一个逻辑悖论：若在出卖人通知后第３０日承租人同意购买并履行买卖手续，那么“通知日”距“出卖日”只有３０天，事后双方是否可以以该买卖违反提前３个月的程序要件而主张无效呢？从文义上理解，似乎可以。这显然不是立法者的目的。如果从“答复期限”切入进行规定，则不会出现这种尴尬局面，《德国民法典》第５１０条第（２）项即如此规定：“土地的先买权只能在收到通知后二个月内行使，其他标的物的先买权只能在收到通知后一个星期内行使。”

    此外，现行先买权制度的逻辑起点是：出卖人先行与第三人就买卖达成一致，于是“同等条件”即出现，先买权人据此可以行使优先权。这对第三人很不公平，他凭什么花费自己精力、时间和金钱为先买权人谋利！这显然也不是立法者的目的。特别是当先买权人原本不同意该买卖条件、后又反悔利用先买权阻止第三人以同等条件购买，或明知出卖人与第三人之间的磋商活动而意图坐享其成，则具有了损害他人合法权益的动机，本身属于侵权，不应再享受法律的额外照顾。正是如此，鉴于先买权制度有碍契约自由和交易安全，效仿法、德立法的其他大陆法系国家对待此制度的态度趋向消极。但是，消极不等于完全废弃，如果立法上尚有一处有关先买权的规定，我们都有必要致力于完善这一制度的内部架构。

    三、对完善我国先买权制度的几点建议

    从理论上讲，先买权属于优先权范畴，与优先求偿权并列，具有物权性质。因此，完善先买权制度首先应加强立法工作，以免与物权法定原则相背离。相比而言，德国民法典就十分重视先买权制度建设，除在《物权编》中（第１０９４条至第１１０４条）对先买权的概念、主体、效力等权利性质作出规定外，还在《债权编》中辟出专题（第５０４条至第５１４条）对先买权的行使条件、期限等权利实施方面作了详尽规定。本文所论及的先买权制度，内容侧重于后者即权利如何实施，不够全面。基于此，笔者以为，应对先买权作如下理解和完善：

    １．先买权具有“优先磋商和承诺”之涵义。毋庸置疑，先买权不同于优先磋商权，否则其优先性只具有程序意义，而缺乏实质保障，难以真正防止出卖人与第三人恶意串通损害权利人利益。但是，先买权的优先性不应以损耗第三人的精力、时间和金钱为代价，第三人没有义务为先买权人预先进行合同谈判和磋商。先买权是法律给予特定人的特别照顾，其优先性首先体现在程序上，权利人具有优先磋商和优先承诺的权利；其次体现在实体上，对出卖人的买卖自由加以适当限制，出卖人不得以等同于或低于先买权人事先承诺的条件将标的物出卖给第三人，否则先买权人可以请求该买卖无效或要求赔偿。如果出卖人在交易过程中不能以原定条件成交而需要降低该条件时，应首先通知先买权人并与之磋商。我国现行法要求出卖人提前通知先买权人，实际上就含有优先磋商和优先承诺之义。

    ２．先买权是有节制的优先取得权。如果客观上存在出卖人先行与第三人协商买卖之事实，出卖人应当及时将商谈的合同内容通知先买权人，先买权人在同等条件下享有优先取得权。该优先取得权尽显物权本色，与前述债法意义上的优先承诺权不同，其追及可以破除出卖人与第三人之间先前达成的买卖协议而直抵标的物。所谓“节制”，是指其追及性仍受一定条件限制或制约，比如没有经过登记公示的先买权，因其不具有公信力，不能追及那些信赖于物权公示状态并依法转移物权的买受物。同时，如果出卖人曾经就同等条件与先买权人进行过磋商并给予其答复期，先买权人未承诺或答复的，先买权消灭，权利人不再享有同等条件下的优先取得权。

    ３．行使先买权须有期限限制。前举德国民法典和我国的立法例，都提及期限。涉及先买权的期限可包括两个方面：一是先买权自身的行使期限，二是先买权受侵害后的救济期限。在通常情况下，出卖人将出卖条件通知先买权人，先买权人在接到通知后一定期限内予以答复，逾期不答复或答复拒绝的，先买权消灭，出卖人可以以同等条件或不低于同等条件将标的物出卖给第三人。这一期限不宜过长，否则将过分干预和妨碍出卖人的买卖自由，笔者以为，该期间以一周或一个月为适当。当出卖人没有履行通知义务或低于同等条件出卖标的物时，不论其是否与第三人串通，都构成对先买权的侵害，先买权人自知道权利被侵害后一定期限内可以寻求司法救济，逾期则丧失司法保护请求权。这一期限没有必要单独规定，适用诉讼时效制度即可。但是，对先买权人行使无效请求权的期限，仍需要进行适当限制。

    ４．对先买权的救济不限于无效请求。当先买权受到侵害时，权利人可以通过主张出卖人与第三人之间买卖无效来予以救济，从而派生出无效请求权。各国均有类似规定。但是，无效请求权的破坏性很大，必将改变原有交易关系及其形成的社会关系状态，特别是当原交易关系已持续较长时间、第三人对标的物进行过装潢改造等情形后，其不合理性、繁杂性愈加明显，可谓弊大于利。笔者以为，有必要设置一些条件限制无效请求权的行使，即：①区分第三人是否具有善意，当第三人存在恶意买受时，先买权人可以主张该买卖无效；②规定一定期限，当善意第三人已办理完成物权转移公示时，先买权人不能主张买卖无效，但可提起侵权诉讼，要求出卖人赔偿其倘若实现先买权后的可得利益或其他损失。也就是说，增设赔偿请求权，供先买权人救济之用。有人认为实践中不会出现第三人善意的情形，该第三人在察看房屋时即可知道有无承租人，对此笔者不敢苟同。现实生活中的错位现象很多，如察看房屋不是买卖的必要条件，不一定要看后才买；能否网上交易或异地交易？如果察看时承租人不在家怎么办等等，先买权制度应当具有应对多彩社会现象的宽泛性、预见性和适应性，尽可能少地干预或影响其他人的生活和交易活动。

金 鑫