“滞后性保密措施”的法律效力

保密性，商业秘密的核心构成要件，是指信息持有人或所有人对其所享有的秘密信息采取合理、妥当的保密措施、步骤进行管理，以使信息处于秘密状态。一信息，即使其初始阶段不为公众所知悉，但若未采取合理的措施保持秘密性状，就不能称之为法律意义上的商业秘密。因而，保密性是商业秘密寻求司法保护的前提。故不为公众所知悉的信息的持有人或所有人对信息采取合理的保密措施,是其应尽的法律义务。因此，在商业秘密诉讼中，如何评价与考察权利人的保密措施是否合理与适当、是否具有保密性，具有重大的诉讼价值，一直是诉讼中各方当事人争执的焦点之一。本文着重对滞后性保密措施进行探讨。

    众所周知，保密性的“四性”——保密措施的相对性、积极性、可受控效用性与及时性中的及时性可作如下解释：当一“不为公众所知悉”信息被披露成为公知，这一进程是不可逆的。故此，权利人采取保密措施应有时效性，并不是任何时候、任何阶段的保密措施都是一样的。将公知信息施加保密措施并不能使之成为商业秘密。因此，实践中，比较常见的是许多权利人往往提前或同时向相对人提出保密要求，以防止其商业秘密被不当披露，从而遭受不必要的损失。在技术秘密中，保密措施的严宽、及时与否的要求一般与技术含量的高低成反比关系，若技术含量高，则对权利人的保密措施要求相应较低，技术含量高本身就是一种天然保密措施；反之，应相对提高权利人的保密措施要求。若权利人不及时采取保密措施，就会使信息的流通处于不确定状态，则有可能导致信息向公共领域流动，成为公知技术。在专利审查中，采取抽象分析法，即无论有关技术是否真正被接触、被感受，只要存在着接触、感受的可能，就被认为进入了公有领域，成为现有技术。笔者认为这在商业秘密中应资可借鉴，作为评判商业秘密的信息由“不为公众所知悉”向“为公众所知悉”转换的基点，同时也应是衡量保密措施是否及时的标准。

  　　对于滞后性保密措施，笔者发现，该类型的保密措施并不能只凭想象而简单地作出“YES”或“NO”回答，应在甄别了不同情形后作出区分处理：若采取保密措施时，信息仍处于“不为公众所知悉”的状态下，此时的保密措施在时序上虽然呈现滞后性，并非完美状态下的保密措施，但该保密措施并不必然丧失保密性的“四性”，因而可以构成法律意义上的合理、适当的保密措施；若信息已被公众所知悉、或存在被不特定人接触的现实可能性，权利人的保密措施则因不具备可受控性、及时性等保密性征，因此就无法具备商业秘密法意义上的法律效力，原告有关商业秘密的诉讼请求不应得到支持。因此，笔者完全同意，应给予粗心大意的权利人一个补救的机会，在合理的期限内采取保密措施，使信息处于非公知下，这不但可以平衡发明人与公众的利益，也可以充分鼓励发明人发明创新的积极性。

  　　在这一判断过程中，如何掌握合理期限呢？信息的“不为公众所知悉”状态持续时间最为关键。比如在技术秘密诉讼中，技术信息的非公知状态存续长短，与技术含量有很大的关系，若技术含量高，则开发该信息所花费的时间与经济成本也相对较高，因此，权利人采取保密措施的时间要求可以不很严格，时机可以相对滞后一些，因为技术含量高，本身就是一种天然有效的保密措施，能有效阻止或制约信息公知的时间与进程，使信息仍处于“不为公众所知悉”状态下。反之，合理期限则短。作为平衡，原告为使权利获得保护，其应对“非公知”状态的持续及合理期限承担举证责任，而非我们常规模式下的要求被告承担举证责任。此外，在存有“滞后性保密措施”的商业秘密情形中，相对人在未被提示并注意权利人的信息为商业秘密时，其获取信息并使用是善意的，构成善意第三人，权利人无权回溯要求相对人对注意之前的行为承担法律责任。但若相对人在注意以后，仍不正当使用，则应承担相应的侵权或违约等法律责任。

张亚军 杜开林