行政审判中的法律漏洞初探

 法律漏洞是法官在审理案件中经常碰到的问题。如何处理法律漏洞直接关系到案件处理的合法性、合理性和正当性。近年来，法学界多从民事审判角度对法律解释、法律漏洞等法学方法论问题进行研究，从行政审判角度来研究的不多。本文试就行政审判中的法律漏洞问题作一探讨，以指导司法实践。

    一、行政审判中对法律漏洞处理的现状

    法律对其调整范围内的事项缺乏适当的调整规则时即形成法律漏洞。法律漏洞为法律适用者——法官提供行使自由裁量权的同时，也客观上给法官的个人擅断和恣意裁判创造了条件。行政审判中，由于没有统一的原则和方法，在处理法律漏洞上，随意性、随机性较大。在我们强调行政审判中追求法律效果和社会效果有机统一的同时，往往将追求社会效果作为处理法律漏洞的代名词，以所谓的社会效果来掩盖法律漏洞处理上的不规范。动辄以追求社会效果为名，随意处理法律漏洞。或缘于法官的主观恣意、考虑不相关因素判案；或摄于某些案外因素的压力，先确定一个审理结果，再依此结论寻找判案的理由，形成违反逻辑的法律推理倒置，出现法律漏洞处理上的泛社会效果倾向。以社会效果来掩盖法官在处理法律漏洞时因缺乏规则而带来的个人擅断和自由造法，最终带来的是对社会公平正义以及法的安定性的损害和行政审判职能的弱化。此外，这种随意处理法律漏洞的现象也导致判决不统一。由于法律适用上的随意性大，出现了类似案件不同处理、不同案件不区别对待等现象，这有损法律的统一和司法权威。

    二、行政审判中法律漏洞的形式

    由于立法者本身认识上的局限性以及语词的多义和模糊性，要求法律对社会生活中所有的现象作出明确的规定不可能、也不现实。出现法律漏洞现象是不可避免的。

    法律对其调整范围内的事项缺乏适当的调整规则时即形成法的漏洞。法的调整范围可以通过法律的调整意向、计划及其立法目的宗旨等因素来判断。对整个社会关系来讲，有属于法律所调整的范围，也有不属于法律调整的范围。因此，在确定法的调整范围时，有一个法的调整范围与法外空间的区分问题。法外空间是指法秩序不准备调整的范围。只有在非属法外空间的问题上缺乏规则时，才有漏洞可言。（《法学方法论》卡尔。拉伦茨著P250）按漏洞是存在于规范本身还是法秩序调整的范围可将法的漏洞分为规范漏洞和规整漏洞。在规范本身不圆满时，可称之为“规范漏洞”。行政管理的复杂性、多样性，不可避免会出现制定法律时就已存在、但立法者未意识到，从而未涵摄在所制定法律中的问题。行政审判中规范漏洞大量存在。根据规范类型，可将规范漏洞分为行政实体上的规范漏洞和行政程序上的规范漏洞。

    所谓行政实体上的规范漏洞是指发生在行政实体规范方面的规范漏洞。如在A公司（外商独资公司）不服省贸易经济合作厅（以下简称经贸厅）成立清算委员会决定案中，A公司因虚假投资（投资为0）被经贸厅缴销外商投资企业批准证书，按照法律规定进入特别清算程序，经贸厅成立将A公司排除在外的清算委员会。A公司以其依法享有清算委员会成员资格为由，对该成立清算委员会的决定提起行政诉讼。根据《外商投资企业清算办法》第三十六条规定，清算委员会应由中外投资者、有权批准机关、专业人士等三方面的人员组成。那么，A公司投资为0是否属于第三十六条规定中的外商投资者呢？这一问题直接关系到A公司是否有清算委员会成员的资格，换句话说，直接关系到所诉的成立清算委员会决定是否合法的问题。现行法律并未对该问题作出明确的规定，形成行政实体上的规范漏洞。

    所谓行政程序上的规范漏洞是指在行政程序规范上的规范漏洞。行政程序上的规范漏洞大量存在。行政正当程序是行政法秩序调整的范围，缺乏正当程序的规定即构成行政程序上的法律漏洞。司法实践中对具体行政行为应遵循怎样的行政程序分歧较大。代表性的观点认为具体行政行为只须遵守现行法律明文规定的程序。目前行政法律、法规中有的没有正当程序规定，有的虽有规定，但规定不全。如果一味强调只有法律规定的程序才遵守，必然会造成对公民权益的侵害。如现行法律对送达、给予相对人陈述申辩的权利等程序往往缺乏规定，而这些应属于行政法秩序所要规范的范围。因此，形成行政程序上的规范漏洞。

    大部分的法律漏洞，并非涉及个别法条的不圆满性，而是依根本的调整意向，应予调整的问题欠缺适当的规则。这种漏洞称为“规整漏洞”。在行政审判中，规整漏洞也大量存在。概括起来，主要有以下两种表现形式：

    第一种是社会关系不成熟期的规整漏洞。在社会发展过程中，必然会出现一些新的社会关系，在一特定的时期，这些社会关系处于不稳定状态，用法律的形式将它确立下来的时机和条件不成熟。在行政管理中往往通过政府制定发布具有普遍约束力的决定、命令或其他规范性文件（以下统称“规章以下的规范性文件”）来进行调整，但规章以下的规范性文件毕竟不是法源，这样，在这类社会关系的调整上就出现了法律漏洞。依据这种规章以下的规范性文件作出的行政行为一旦引发诉讼，这种规整漏洞必然延伸到行政审判中来，法律适用中的规整漏洞就会摆在法官面前。

    第二种是因某一特殊历史现象出现引发的规整漏洞。某些问题只是转型时期的一种特殊现象，只会在某一特殊时期存在，并不具有普遍性、长期性和反复性，可以说“转瞬即逝”，但它又不属于法外空间，仍属于法秩序所要调整的范围。尤其是在目前社会转型时期，这种现象更为普遍。这些问题政策性强，实践中也不可能专门就此制定一部法律，一般由政府部门以决议形式对相关问题作出规定。如武汉市为了整治道路交通，在2003年决定在全市范围内取缔“麻木”（客运三轮车），禁止“麻木”上路，对麻木的取缔没有现成的法律依据。为了操作规范有序，政府对取缔“麻木”的对象、程序、补偿标准等相关问题以决议的形式作出规定，并依据该决议对具体相对人作出决定。再如为了给企业减负，武汉市决定将企业的附属子第学校及教师从企业中剥离出来，由地方教育部门管理，对于剥离中的相关问题，如剥离的范围、对象、条件以及工资待遇等缺乏法律规定，出现了法律漏洞。政府为规范起见，经过摸底调查、分析认证，对剥离中的相关问题作出规定，并据此对相对人作出具体行政行为。

    三、法官处理法律漏洞的权限

    如果法官单纯仅就现行法律适用判案，在法无明文规定或规定不明确具体时，法官就可拒绝判案。但事实上，在任何国家，法院都不能因为法无明文规定或规定不明确而拒绝裁判案件。有些国家甚至明文规定对拒绝判案的处以刑罚。那么，在遇到法律漏洞时，谁有权处理是首先困扰我们的问题。我们认为法官有权处理法律漏洞，基于以下几点理由：

    （一）对解决法律漏洞的途径缺乏可行的规定。司法实践中，大部分法律适用中的问题由法官自己解决。

    1981年，全国人大常委会通过的《〈关于加强法律解释工作的决议》：（2）凡属于法院审判工作或检察院工作中具体应用法律的问题，分别有最高人民法院或最高人民检察院进行解释 。如果两院解释有原则性分歧，报请全国人大常委会解释或决定；（3）不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释；（4）凡属地方性法规条文本身需要进一步明确界限或做补充规定的，由制定法规的省、自治区、直辖市人大常委会进行解释或作出规定。凡属地方性法规如何具体应用问题，由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进行解释。根据以上规定可以看出，解决法律适用的途径是两种，一是对于法院审判中法律具体应用问题由最高法院进行解释，二是对于地方性法规的具体应用问题由地方人民政府主管部门进行解释。这里“具体的应用问题”，也应包括法律漏洞的处理问题。

    这两种处理途径在实践中实行起来有障碍。就第一种途径来讲，司法实践中，有关法律具体应用问题很多，如果每一个问题都提交最高法院解答、做个案处理，一方面最高法院负担过重，另一方面，因地方法院要逐级上报，请示上报的程序繁琐、周期过长，也不利于纠纷的及时解决。因此，司法实践中除一些明显重大的法律适用问题外，一般的法律适用问题都是由法官自己解决的。就第二种途径来讲，由地方政府对法律漏洞问题提供解决方案的做法违背了法治的基本原则，即“当事人不得做自己案件的法官”。法治的基本原则要求任何人不得做自己案件的法官，解决法规的具体应用问题的主体同样必须保持客观中立。这是保证解释客观公正的基本前提，但在行政诉讼中却很难做到这一点。试想将某一行政机关作出行为的法规依据的适用问题交由地方政府解决，出于部门保护，地方政府必然提出有利于行政机关的解决方案。正是基于上述考虑，司法实践中，行政审判法官一般不将这些问题的处理权交给地方政府，即便是就这些问题提交政府给出解释，由于其公正性、客观性值得怀疑，这些解释也只能作判案的参考，并不具有当然的约束力。可见，实践中，大部分的法律法规的具体应用中的问题都是由法官自己解决。

    （二）从世界各国发展来看，由法官解决具体法律应用的问题，对法律存在的漏洞进行适当的造法已成为趋势。第二次世界大战结束后，在司法审查制度上世界上美国模式和欧陆模式两大不同模式之间的距离逐步缩短，出现了趋同化的发展。法官更积极地介入立法过程的现象并不限于英美法系国家，包括大陆法系在内的许多国家法官的活动都已经超出了法律解释的范畴，在一定条件下也进行政策性判断、也创制权利甚至还参与订立法律规范。造成这种现象的原因在于社会日益多样化、动态化、国际化，新的问题层出不穷而且越来越复杂，问题的解决又越来越依赖于法律手段。以此为背景，法官必须不断作出决定，法律却不可能事先提供充分的规范依据，除了提高立法机关的效率和允许审判机关也适当造法外，没有什么更多更好的选择。（《宪政新论》---全球化时代的法与社会变迁P42，季卫东著）

    （三）法官对法律漏洞的补充并不会动摇现有的立法、司法的宪政体制。根据现代宪法的直接性原则，宪法上的基本价值决定直接拘束立法机关和司法机关，一方面使立法机关的立法权性质，由过去的专属立法权，转变为当今的优先立法权；同时，使司法机关取得对于立法机关所立法律的补充权。该法律补充权，即是法律补充意义上的、候补的立法权。因此，对法律漏洞的补充具有两个特征：一是候补性，只在立法不足时，对法律漏洞加以补充；其二针对个案性，这种补充只是表现为针对待处理案件作出裁判，而不是制定一个一般规范。（黄茂荣《法学方法与现代民法》，第380页）因此，赋予法院对法律漏洞的补充权并不会动摇宪政体制。

    （四）法官对法律漏洞的补充也是法律成长的需要。法律必须稳定，却不能静止不变。随着社会的发展，法律有一个不断更新发展的成长过程。法律成长可以通过立法来实现，立法周期长、程序复杂的特点，决定了仅有立法的方式还难以适应现实对法律快速成长的要求，应辅之以相对灵活、快捷的方式来促进法律成长，法官对法律漏洞的补充则顺应了这一要求。通过法官对个案处理中发现法律漏洞并进行价值补充，不仅避免因法律制度上的缺陷而影响个案公平正义的实现，而且也为修改法律提供了原动力。

    当然，为避免因法官对法律漏洞的不同处理所带来的法律适用上的混乱，保证法律的安定性和法制统一，同时也是基于对各级法院法官在做价值判断和政策性判断上的水准差别的考虑，应根据处理法律漏洞的复杂程度对各级法院处理法律漏洞的权限进行划分。

    四、行政审判中法律漏洞的补充方法

    关于行政审判中的法律漏洞的补充方法主要有以下几种：

    1、对于因某一特殊历史现象引发的规整漏洞的补充

    如何进行补充，前面已提到在出现这种规整漏洞时，往往由政府部门通过决议的形式对相关问题作出规定。司法实践中，我们往往将这种决议误认为是抽象行政行为，并把它作为审查具体行政行为的依据。虽然该决议适用对象广，但范围是明确具体的，并且该决议向后没有效力，也不能反复适用，可见，这种决议并不具有抽象行政行为的特征。那么，这种决议是否是具体行政行为呢？这种决议的内容是具体的，但这种具体的程度还没有达到对相对人产生直接的实际影响的程度。它必须与针对相对人的具体行政行为共同对相对人发生作用。可见，它也不等同于具体行政行为，这种决议是介于抽象行政行为与具体行政行为之间的一种行为。那么，我们是否能将这种决议就视为是对这种规整漏洞的补充呢，我们说作出或者是找到这种决议只是完成了对规整漏洞补充的第一步。要完成对这种规整漏洞的补充，还必须对这种决议本身是否合法进行审查。司法实践中，往往不考虑它是否合法，直接作为审查具体行政行为的依据。显然，忽视了决议的非法源性的特点。在没有法律规定的情况下，如何判断这种决议的合法性呢？这种决议往往依某一政策作出，因此政策是审查决议是否合法的依据。所以，对这种决议的合法性审查严格来讲是合政策性审查。综上所述，对因某一特殊历史现象引发的规整漏洞的补充是通过对调整这种特殊历史现象的决议进行合法性审查来完成的。

    2、对于社会关系不成熟期的规整漏洞的补充

    前述提到，对于社会关系不成熟期的规整漏洞，往往通过政府部门制定规章以下的规范性文件来进行调整，那么，这种规章以下的规范性文件能否看成是对规整漏洞的补充呢？还不能完全看成是补充，只有经过审查，认定其是合法、有效和合理、适当时，才能完成对规整漏洞的补充。审查的依据又是什么呢？没有法律规定作为审查依据，我们只能依据宪法和现有政策规定。

    3、直接依宪法补充

    宪法司法化的问题一直是争执不休的问题。虽然宪法规范具有高度的抽象性、概括性和原则性，不宜直接适用，但在我国法制还不十分完善的情况下，不能不承认直接适用宪法规范对保护公民权益的特殊作用。司法实践中已出现多起这样的案例。如众所周知的田永诉北京理工大学拒绝颁发毕业证一案，就是直接适用宪法中的保护公民受教育权原则的典型范例。宪法规范的特点决定了直接适用宪法来补充漏洞，把握的难度大，为了维护宪法权威，一般使用直接依宪法补充的方法限于最高人民法院，但也应持审慎的态度，从严适用。

    4、依法律原则补充

    根据德沃金和台湾学者黄茂荣的观点，法律原则分为三种，第一种是作为法律明文规定的原则，指直接存在于宪法和其他制定法中的原则规定。第二种是作为法律基础的原则，这类原则并不是以原则的形态被宪法或其他法律所明确规定，而是宪法或其他法律规定的规范基础；第三类作为法哲学基本价值的法律原则，这些原则既不在宪法或其他法律的明文规定之中，也不能从宪法或其他制定法中推导而出。这些原则高居于法律之上，基于现代法制国家对于法律基本价值的要求而有了规范上的意义，诸如正义、自由、公平、秩序等。（参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第509-510页）。一般来讲，第二类、第三类法律原则高度抽象，并不是一般的法律适用者运用特定的法律方法就能使之具体明确的。因此，一般不能直接加以适用。第一类法律原则，具有当然的法律效力，通过解释、推理、论证等特定的法律方法使这些法律原则变得明确具体，可以适用于具体的案件。但适用这类法律原则有严格的限制，只有在没有法律规定，且无法通过类推等法律方法来实现法律适用时才可适用，并且应充分阐述适用法律原则的正当合理性。

    在行政审判中，属于第一、第二类的法律原则有行政法定原则、行政均衡原则、行政正当原则。对行政程序上的法律漏洞补充方式依行政正当原则的要求进行。如案卷排除、职责分离、回避、听证等程序要求。

    以上主要是对具有行政审判特点的法律漏洞补充形式进行的阐述。事实上行政审判中法律漏洞的补充方法和形式远不止这些，有许多方法和形式与民事是共通的，如类推适用、目的性限缩、目的性扩张等依法理补充的方法，在此不再赘述。

    何时存在法律漏洞，怎样补充法律漏洞要有严格的限制。如果把握不好这个尺度和分寸，就会破坏法律的统一性和安定性，有损司法权威。正如博登海默在他的《法理学法律哲学与法律方法》一书中所说的——“法官的这种造法职能仍必须被认为是其基本职能所附带的一种职能。——对于法官来说，创制新的法律只是一种最后手段，即当现行的实在法渊源或非实在法渊源不能给他以任何指导时或当有必要废除某个过时的先例时他所必须诉诸的一个最后手段。”

    

     作者：李莉荣