保证期间若干问题探讨

保证期间是保证合同中较为复杂的概念，理论界一直存有很大争议。司法实践中当事人围绕着保证期间问题产生的纠纷亦占有很大比重。本文主要从准确把握保证期间内涵和性质出发，针对保证期间适用中的几个特殊问题作一探讨。

    一、保证期间内涵之重新界定

    保证期间的概念最早在法律规定中出现是最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》（法发[1994]8号），该规定中使用的是保证责任期间的概念。随后出台的《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）正式使用了保证期间称谓。在这两部法律文件中，对保证期间的种类、效力以及法律后果作出了规定，但均未对保证期间的涵义予以界定。

    理论上，关于保证期间的概念存在多种认识。第一种观点认为保证期间是当事人约定或法律规定的保证责任的存续期间。此观点为目前通说。第二种观点则认为通说混淆了保证责任与保证期间的关系，进而将保证期间界定为债权人应当向保证人主张保证责任的期间，债权人未在该期间主张权利的，保证责任消灭。第三种观点认为，保证合同作为债权合同之一种，必然存在债务履行期限，保证期间便是保证债务的履行期限。笔者认为，前两种观点各有道理，均可自成体系，但都未完全诠释保证期间的存在价值，尤其无法说明在已经存在诉讼时效制度来对债务关系当事人之间的利益进行平衡的情况下，法律为何又画蛇添足的创设保证期间制度。而认为保证期间是保证债务履行期的说法则完全是错误的，因为保证期间与债务履行期性质完全不同：其一，债务履行期完全依合同当事人的约定，若合同未约定履行期限，原则上债权人可随时要求债务人履行，债务人也可以随时履行。而保证期间却分为约定期间和法定期间。其二，期间的意义不同。债务履行期间届满，债务人未履行债务的，开始计算该债务的诉讼时效，债权人是否在期间内主张权利并没有法律意义。保证期间则不同，债权人必须在保证期间内为一定行为，否则保证人不再承担保证责任。

    笔者认为，对保证期间涵义的准确界定应建立在正确认识保证的内涵和保证期间意义的基础上。所谓保证是保证人和债权人约定，当债务人不能履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证合同系从合同，是为了担保主债务的实现而设立。债权人要求保证人承担保证责任，实质上是债权人将债权不能实现的风险转嫁给了保证人，或者说是债权人将自己对主债务人之债权转让给了保证人，由保证人取代债权人地位成为新的债权人（债权受让人），去向主债务人追偿，承受主债务人清偿不能的法律后果。而保证人所承担的保证责任实际上是受让债权的对价。因此，保证合同直接赋予债权人的并非保证债权，而是债权转让选择权，即债权人有权决定将主债权转让给保证人。保证合同成立并生效后，在债权人行使债权转让选择权之前，保证债权尚处于潜在形态，只有当主债权完成了转让，保证债权（可以看作对价给付请求权）才从潜在变为现实，保证人才开始承担保证责任。此债权转让选择权依债权人单方行使而发生法律效力，属于典型的形成权。

    作为形成权，自应受到除斥期间的限制，保证期间由此产生。因此，保证期间并不是债权人行使保证债权的期间，也不是保证责任的存续期间，而应界定为债权人债权转让选择权的存续期间。保证期间的意义便是促使债权人及时行使债权转让选择权，使保证债权尽快确定，维护财产秩序的稳定。该债权转让选择权的行使方式即为对主债务提起诉讼或者申请仲裁（一般保证）或向保证人主张权利（连带责任保证）。债权人没有在保证期间内行使债权转让选择权的，直接产生的法律后果是债权转让选择权消灭，债权人不再享有将主债权转让给保证人的权利，保证债权也就无法完成从潜在向现实的转化，从而使保证责任间接予以免除。当债权人在保证期间内行使了债权转让选择权，将产生主债权转让给保证人的法律效果，其对保证人的债权也就从潜在状态变为现实债权。此时债权人才可以向保证人主张保证债权，保证债权的诉讼时效也便开始计算。

    二、保证期间性质审视

    在最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）出台前，关于保证期间的性质，理论和实践中一直存有争议。《担保法解释》以除斥期间定性保证期间，规定了保证期间不因任何事由发生中止、中断和延长，并对保证期间与诉讼时效明确加以区分，对于统一认识，在司法实践中正确适用保证期间具有积极的意义。

    但以除斥期间定性保证期间也一直遭到学者们的批判，其原因为：一、除斥期间的适用对象为形成权，并不适用于请求权，请求权原则上应适用诉讼时效，而保证债权为典型的债权请求权；二、除斥期间为法定期间，而保证期间则分为约定期间与法定期间，且约定期间优先适用。三、保证期间内，债权人为一定行为，则保证期间功成身退，诉讼时效期间取而代之，而除斥期间不存在这个现象。正基于此，有学者一直否认保证期间为除斥期间，并进而将保证期间定性为失权期间。

    笔者赞同将保证期间定性为除斥期间。首先，前文已经论及，保证期间消灭的是债权转让选择权，此权利因债权人的单方行使而发生法律效果，为典型的形成权。所谓保证期间消灭保证债权的说法只是对保证期间涵义的误解。其次，我国《合同法》第95条明确规定了合同解除权可以约定期间，因此约定除斥期间早已得到立法的认可。第三，保证期间约束的是债权转让选择权，而诉讼时效约束的是保证债权，两者并不适用于同一对象，所谓以诉讼时效替代保证期间的说法并不正确。至于失权期间，笔者认为，在我国立法实践及理论界尚无完整的失权期间的概念，以此定性保证期间并不能很好的阐释保证期间的性质和意义，反而容易使人陷入新的疑惑，因此不如将保证期间定性为除斥期间更有利于达到认识的统一。

    三、保证期间“不发生中止”质疑

    《担保法解释》第31条规定：“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。”这是将保证期间定性为除斥期间的结果。传统除斥期间为不变期间，不因任何事由而发生改变，故又称为预定期间。除斥期间不得中断和中止一直被认为是与诉讼时效的重要区别之一。笔者对此不想作过多理论探讨，只是从实践角度进行一定的分析。

    1. 保证期间能否中断。诉讼时效所约束的对象为债权请求权，是督促权利人及时行使请求权的期限。作为请求权，其特点是，仅凭该权利的单方行使并无法实现权利之内容，还需要相对人进行配合并作出相应行为。而当债务人没有配合履行债务的，权利人就须为进一步之请求，此时显然应再给予权利人一个权利的行使期间。诉讼时效中断制度也就由此产生。而除斥期间所约束的对象是形成权，该类权利因单方之行使而当然发生相应的法律后果，没有再次行使权利的必要，除斥期间也就不存在中断的问题。在保证期间内，当债权人行使了债权转让选择权，就会立即达到风险转嫁的目的，无须债权人为权利的再次行使，保证期间也就没有中断之必要。

    2. 保证期间能否中止。与诉讼时效的中断不同，诉讼时效中止的目的是考虑到在诉讼时效期间内，可能会由于不可抗力等原因导致权利行使上的障碍，此时需待该障碍消除后，才能为权利之行使。应当说，请求权与形成权的差异主要在于权利行使的效果方面。但该两种权利的共同点是，权利人要实现权利都必须以一定方式为权利之行使，如债权之实现需债权人为履行债务之请求，合同之解除需要权利人作出并送达解除通知等。由此，既然请求权可能会因一定事由而无法行使，形成权也就必然存在无法行使的可能。在这一点上，并不因权利性质上的差别而有不同。传统除斥期间不得中止的观点值得怀疑，需要重新予以审视。就保证期间而言，因为不可抗力等事由使得债权人无法在期间内行使债权转让选择权的，如果由此而使保证人得以免责，显然对债权人有失公允，也与设立保证期间制度所要实现的督促债权人行使权利的法律价值不符。因此，笔者认为，在此情形，应允许保证期间中止，待障碍消除后再继续计算剩余的保证期间。

    四、保证期间起算的几个特殊问题

    保证期间是债权人在主债务人不履行债务时，向保证人转嫁债权不能实现的风险的期间。就主合同而言，当合同履行期届满主债务人没有清偿债务的，就开始处于债务不履行状态，此时债权人就有权向保证人转嫁风险。因此，保证期间的起算点原则上是固定的，即应从主债务履行期届满开始。下面主要探讨几种特殊情形下保证期间如何起算的问题。

    1. 分期付款合同中保证期间的起算。关于分期付款合同诉讼时效的起算，最高人民法院曾专门下过答复意见，认为应当从最后一笔债务的履行期届满开始计算。对此，司法实践中虽然一直参照执行，但长期以来也颇受非议。应当说，最高人民法院答复出发点是保护债权人的权益，但也与一定历史时期的认识相关。从诉讼时效的基本法理来说，我国采取“权利被侵害主义”，即诉讼时效从权利人知道或者应当知道权利被侵害之日开始计算。就分期付款合同而言，在每笔履行期届满债务人未履行债务的，就已经造成了债权被侵害的事实，因此，基于法理，分期付款合同的诉讼时效应从每期单独计算。笔者认为，与诉讼时效相同原理，对于分期付款合同的保证期间，亦应当从每一期债务履行期届满开始计算。此时实际上是将整个债务分解成若干笔债务，分别计算每一笔的保证期间。表面上来看，采取这种方式似乎不如从最后一笔开始计算更利于对债权人的保护，实则不然，因为主张从最后一笔开始计算保证期间实际上是限制了债权人的权利，使债权人必须在最后一笔履行期届满之后才能要求保证人承担责任。在就每笔单独计算保证期间时，需要注意的是，如果债务人在拖欠多笔债务后，清偿了部分债务的，在没有明确约定的情况下，该清偿应抵充哪笔债务呢？笔者认为，此时，应参照有关会计准则的规定，按照先到期先清偿的原则予以确定。值得说明的是，2004年4月6日，最高法院针对云南省高级人民法院的请示，下发法函[2004]22号答复，改变了诉讼时效从最后一笔履行期届满开始计算的思路，认为诉讼时效期间自每一期债务履行期届满之日的次日起算。

    2. 债务履行期提前届至时保证期间的起算。实践中，经常会发生约定的债务履行期因某些法律事实的发生而提前届满的情况，如债权人在未届履行期之前主张预期违约，融资租赁合同承租人未按合同履行义务，出租人依据法律规定提前要求支付全部价款，借款合同中约定债务人未按期支付利息，贷款人可提前终止合同，要求债务人偿还贷款等等。于此情形，保证期间应从原合同约定的债务履行期届满之日起算，还是从提前届满之日起算，《担保法》及解释并未作出规定。笔者认为，在主债务履行期因一定原因而提前届满的，由于主债务不履行之状态已经出现，保证期间理应开始计算。如借款合同还款期限截至2002年6月1日，但在2月1日，债权人主张债务人违约，要求提前收回贷款，保证期间则应是从2月2日开始计算。此时，如果仍按照合同约定的履行期来计算保证期间，就连带责任保证而言，就意味着债权人在一段时间内只能向主债务人主张权利，而无法要求保证人承担责任，显然不符合连带责任保证的一般原理。而在一般保证情形，则更会产生无可回避的矛盾。因为一般保证要求债权人必须在保证期间内向主债务人提起诉讼才能使保证债权得以保全，但在主债务履行期提前届满时如仍按照原履行期计算保证期间的话，将会出现债权人提起诉讼时，保证期间还未起算的局面。

    3. 最高额保证中保证期间的起算。最高额保证系对一定期间内连续发生的不特定债权在预定最高额范围内提供的保证。最高额保证必须经过决算，使不特定的债权确定后，方能确定所担保的债权数额。因此保证期间的起算点既要考虑每笔债权之履行期，又牵涉到最高额保证的确定（决算日期）。原则上，当最高额保证之债权确定后，就转化为普通保证，保证期间应从每一笔债权的履行期届满开始计算。但如果债务履行期在最高额保证确定前届满的，因为此时债权人向保证人主张权利尚不可能，保证期间应从最高额保证确定之日起算。保证期间之约定早于最高额保证确定之日的，应视为没有约定而适用法定保证期间。

    五、连带共同保证中保证期间的效力

    连带共同保证中，债权人在保证期间内仅向部分保证人主张了权利，其效力能否及于全部保证人？这将涉及到未被主张权利之保证人的保证责任是否消灭，以及承担责任之保证人能否行使分担份额追偿权的问题。对此，实践中存有三种观点：第一种观点认为，债权人向部分保证人主张权利不能当然及于所有保证人，未被主张权利之保证人因保证期间的届满而免除保证责任，可依此为抗辩理由对抗其他保证人的追偿。第二种观点认为，承担责任之保证人享有的追偿权是债权，受两年诉讼时效的限制，保证期间对此已经没有意义，其他保证人不能依据保证期间抗辩追偿。第三种观点则认为，向部分保证人主张权利可以视同向一个抽象意义上的保证人整体主张了保证责任，其效力及于其他保证人。最高人民法院对该问题的处理精神见于法释[2002]37号《关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》（以下简称《批复》）。《批复》认为，承担了保证责任的保证人有权要求其他连带保证人清偿应当分担的份额，不受债权人是否在保证期间内向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响。但《批复》对债权人在保证期间内向部分保证人主张权利的效力未予明确。

    笔者认为，《批复》保护保证人追偿权利益的出发点无疑是正确的，但其对问题的处理思路颇值商榷。保证人之间的连带责任仅是指在责任承担的数额和顺序上具有连带性，但并不能由此否认各保证责任独立法律地位的存在，这从债权人可以仅就部分保证人提起诉讼，以及对保证债务的诉讼时效应分别计算等方面可以明显看出。向部分保证人主张权利的效力及于全部保证人的观点扩大了对连带关系的理解，有违基本法理。连带共同保证中，保证期间届满而未被主张权利之保证人，其保证责任应罹于除斥期间而消灭，也就当然不存在基于保证责任的份额分担问题，其他保证人不得再向其追偿。那么，对于其他保证人丧失追偿权的利益应如何保护呢？既然保证人追偿权丧失的根本原因是债权人怠于行使权利，由此导致的不利益后果自然应当由债权人承担。此时，应当视为债权人放弃了部分保证债权，该行为侵害了其他保证人的追偿权，参照《担保法解释》第38条第3款的规定，其他保证人可在丧失分担份额的范围内免除相应的保证责任。如果保证人不知其他保证人存在以及债权人放弃的事实，在承担全部责任后，可以向债权人以不当得利主张返还分担份额。

    六、《担保法解释》第44条与保证期间关系

    《担保法解释》第44条规定：债务人破产的，债权人在破产程序中未获清偿的部分，可在破产程序终结后6个月内要求保证人承担责任。”该规定主要是考虑到债务人破产后债权人向保证人主张权利的不便而专门给予债权人的特殊保护期间。关键问题是如何厘清该特殊期间与保证合同中约定的保证期间的关系。有观点认为，只要主债务人破产的，保证合同约定的保证期间就不再具有法律效力，而应统一适用该特殊期间。笔者不同意这种观点。《担保法解释》的规定主要是针对主债务人破产这一特殊情况而对债权人作出的特殊保护措施，但其并不能产生取代保证期间的作用。对此，应区分三种情况来进行分析：1. 对于保证期间在破产案件受理前就已经届满的情形。债权人在保证期间内并不存在主张权利上的障碍，而是否进入破产程序对保证期间也没有任何影响。因此债权人完全可以在保证期间内主张权利从而使保证债权得以保全。此时，如果适用《担保法解释》第44条的规定，显然不适当的扩大了对债权人的保护，于保证人有失公允。2. 保证期间在破产程序过程中届满的情形。此时，考虑到债权人因为债务人破产而在保证期间内对保证人行使权利有诸多不便，显然有必要在破产终结后另行给债权人一定期间来向保证人主张权利。3. 对于保证期间在破产终结后届满的，由于破产程序已经终结，债权人向保证人主张权利也不再存在任何障碍，完全可以在剩余保证期间内使保证债权得以保全，此时，显然也没有适用《担保法解释》第44条的必要。而且，在保证期间于破产终结6个月以后才届满的情形，适用《担保法解释》第44条反而限制了债权人权利的行使期限，与该规定的制定目的恰恰相反。因此，对于《担保法解释》第44条规定，应当依照民法解释学的基本原理以及担保法的基本精神进行限缩解释，即该规定只能适用于保证期间在破产过程中届满的情形。

    七、保证人放弃除斥期间利益的问题

    债权人未在保证期间内对主债务人提起诉讼或者向保证人主张权利的，保证人不再承担保证责任。但此时如果保证人放弃除斥期间利益而主动承担保证责任的，应如何处理，《担保法》及解释并未作出明确规定，需要加以探讨和研究。

    1. 保证人承担保证责任后，能否以不当得利要求债权人返还的问题。实践中有观点认为，既然除斥期间届满后保证责任消灭，此时保证人承担保证责任已经没有法律依据，因此其可以不当得利向债权人要求返还。笔者不同意这种观点。保证人放弃除斥期间利益清偿债务的，因为保证责任已经消灭，其所为清偿之性质显然不是基于保证责任。但应当看到，保证人承担责任本身仍然具有替主债务人偿还债务的意思，应按照第三人代为清偿制度进行处理。第三人代为清偿是指债务关系以外的第三人替债务人清偿债务，产生与债务人清偿相同法律效果的制度。依民法理论，构成第三人代为清偿应具备以下要件：（1）须依债务的性质允许第三人为清偿。（2）债务关系当事人之间没有禁止第三人清偿的约定。（3）须债权人不得拒绝该清偿。（4）须第三人具有替债务人清偿的意思。符合条件的代为清偿行为产生与债务人自己清偿相同的法律效果，而且该代为清偿不以第三人与债务人之间有特定的法律关系为必要。由此可见，在保证人放弃除斥期间利益清偿债务情形，符合第三人代为清偿的构成要件，应产生消灭主债务的法律效力，保证人在清偿后显然不能再要求债权人返还。

    2. 保证人在放弃除斥期间利益履行债务后能否向主债务人追偿的问题。实践中存在两种观点，一种观点认为可以追偿，因为主债务人是最终责任人，而且保证人放弃除斥期间利益并没有加重债务人的责任和负担。另一种观点则认为追偿权的基础是保证人承担了保证责任。保证期间经过后，保证责任已经消灭，保证人所履行的已不再是保证责任，自然无权向主债务人追偿。笔者认为，《担保法》所规定的追偿权是以保证人承担保证责任为基础，既然保证人在此情形所承担的并不是保证责任，而是代为清偿行为，保证人就不能享有《担保法》上的追偿权。但此时保证人可基于不当得利向主债务人求偿。构成不当得利需要具备三个要件：一方受有财产上的利益；该获利导致另一方受有损失；受有利益没有合法根据。在保证人放弃除斥期间利益进行清偿情形，首先，主债务人因为保证人的清偿而免除了自己的清偿义务，使自己应减少的财产未减少，获得了财产上的利益；其次，保证人进行清偿后遭受了财产上的损失，而且该损失与主债务人的获利之间具有因果关系；第三，主债务人之所以获利是因为债权人从保证人那里得到了清偿，并非基于自身的事由，因此该获利并没有合法依据。由此可见，此时完全符合不当得利的构成要件，应在保证人与主债务人之间成立不当得利之债。

    实践中，还有一种类似情况是，在主债务超过诉讼时效后，保证人放弃行使主债务人的时效抗辩权并承担保证责任的，能否向主债务人进行追偿的问题。应当说，追偿权是保证人的一种法定权利，基于法律的规定而产生，即保证人承担保证责任后，便会依法享有追偿权。在保证人放弃主债务时效利益情形，法律并没有关于保证人不得行使追偿权的规定，否认保证人的追偿权缺乏法律依据。但若允许保证人追偿，实际上是变相延长了主债务的诉讼时效，毫无疑问会有损于债务人的时效利益，也极易导致债权人与保证人恶意串通。笔者认为，司法实践中对此可以从两个思路来探讨解决：（1）参照《担保法解释》第43条的规定处理。该条规定：保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。”保证人对已过诉讼时效的主债务承担保证责任的，主债务人可以保证人所为清偿大于主债务人应承担债务范围为由进行抗辩，从而阻却追偿权的行使。（2）参照债权转让的有关规定处理。保证责任之承担实际上是保证人承接了债权不能实现的风险，也可以说是债权人将债权转让给了保证人，保证人成了债权受让人，依据《合同法》第82条的规定，主债务人对于原债权人的抗辩自然可以向债权受让人（保证人）主张。但是需要说明的是，在主债务人也放弃时效抗辩权的情形，保证人可以行使追偿权。如主债务已过诉讼时效但主债务人又在催款通知书上签章确认的，主债务重新获得法律强制力。此时依据《担保法》的规定，保证人仍然享有时效抗辩权。如果保证人放弃抗辩权承担保证责任的，该行为并没有加重主债务人的负担，保证人应享有追偿权。

作者：张爱云 马向伟