论法律原则的可诉性（下）

发布日期：2009-07-18 文章来源：北大法律信息网

【摘要】在法学理论上，法律原则是法规范的要素之一；法律实务中，原则作为有效法规范被援引的合法性又每每受到质疑；法律原则在法学中的尴尬地位表明，法律本体问题在不同视角的关注下逐渐演变成了不同的法律方法问题。制定法中明确规定的“法律原则”，具有实在法规范的效力，其直接适用不仅可弥补制定法规则的不足，而且亦能扩大通过法律机制解决社会纠纷的合法性根据。
【关键词】法律原则；有效法规范；适用；合法性
【写作年份】2009年

【正文】

　　三、法律原则可诉的必要性及限制

　　透过法律社会学的视角，韦伯早就注意到，法学的法律观念关注法律的内在效力，社会学的法律观念则倾向于关注社会成员承认并履行法律规则（即使之有效）的现实。 [15]人们也许已经注意到了，当代中国的法律体系虽然尚不健全，但在多数情况下也并不缺少相关的法律和政策。 [16]司法裁判的结果之所以会经常遭遇合法性危机，主要原因在于当代中国社会解决纠纷的机制并不主要是法律模式，正如有位学者所言，在政治关系和法律关系未经分化（区分）的制度结构下，我们的社会不存在包含限定性的合法性声称的法律系统，其结果就是多种“规则”并存且分别有着各自的合法性。它们分别被不同（利益）的人群承认，并通过力量竞争被选用和实行。 [17]这样一来，作为裁判基准的规则执行过程，实际往往演变成了规则的选择过程。

　　市场经济社会，利益主体多元化、权利主体独立化的特征都十分明显，制度的形成和安排就成为不同利益与价值之间相互博弈的结果，在这个过程中，很难说那种因素是决定性的。也正因为这一原因，追求统一、稳定的法律确定性规则就不会经常获得稳固的支持，规则选择中可选人数的多寡、选择者的地位和权力、他们的话语能力（说服他人的能力和技巧），都会影响规则的最终选择模式，不同的选择模式反过来又会形成不同的制度安排。统一确定的法律规则之所以不会获得稳固的支持，是因为在多元化的社会中，它会限制利益的变化和机会，失去博弈的意义。

　　德沃金的法律“原则”理论，虽然自提出之日就受到了各种质疑和批评，但它仍然在法学理论和法律实践中产生了巨大而广泛的影响，主要的原因也许就在于通过法律的“原则”理论，他把社会纠纷解决中的博弈关系纳入了法律的框架，既承认了纠纷解决中统一、确定规则的非唯一性和不可能性的现实，又维护了法治社会至上权威建立（通过法律）的必要。这样一来，不论是“不可避免的价值判断”也好，还是法官的“自由造法”也好，都因为其行为背后有“法律原则”的规范，而有了合法的正当根据。

　　台湾黄茂荣先生认为，通常来说，由于法律原则的内容相当抽象，只有经具体化以后，才能作为其他法律规定的解释或补充的基础，一般不能直接适用。但是，由于“原则”的不同存在样态，他也并不是一概的认为法律原则都不可直接适用，作为法律基础的原则和作为法哲学基本价值的原则因其内容高度抽象和与政治、道德的密不可分的联系，非一般适用法律者仅依特定要素所能具体化，因此不能直接适用，只能作为解释和补充其他法律规定的基础。如果法律原则一经明文规定于制定法中，它既取得了法规范的地位，可以直接加以适用。 [18]

　　大陆法学界，在梁慧星和徐国栋两先生的倡导下，民法基本原则为“帝王条款”，为法官的“空白委任状”的观念，在理论与实务界也已经有了广泛地影响。在法律诠释学意义上，任何法律条文非得解释而不能适用。法律原则正起着解释和补充法律的功能，在进行法律解释时，解释者并不是不受任何“准则”的约束，法律原则就是对解释者阐释法律意义形成约束之一种，因为原则是法的目的和旨趣的凝练，只有受原则支配的法律解释才能保持法律解释的公平与正义；在法律存在欠缺或不完备的地方，也即法律存在漏洞的情况下，对漏洞的填补也必须以法律原则为准则予以补充，这样，法官的自由裁量或者造法才会不致发生过分的偏差。

　　在司法实务中，赋予法律原则法规范的效力，不仅会避免大量日常纠纷不至因“法无明文”而被法院拒绝审理，一定程度上可以解决当事人“告状”难的问题；同时，赋予法律原则法规范的效力，也可以避免司法者因机械适用法律而导致不公平、不正义的裁判结果的出现。在此，有必要说明的是，允许法官直接适用“法律原则”，并不是要溶道德和法律于一炉，尽管道德与法律之间的界线并不总是泾渭分明的。特别需要注意的是，我国社会存在着根深蒂固的泛道德主义情愫， [19]司法裁判中允许法官直接适用法律原则，绝不应该成为司法判断向政治或道德裁判逃逸的口实。在疑难案件的审理中，依原则为基准，对法律的解释和补充只是一个法律方法的问题，充其量也只是一个价值评价的标准选择，而不完全是一个价值判断问题。因此，法律原则的适用，应受下述法律方法的限制：（1）可得适用的“法律原则”只能是以成文形式明文规定的；（2）有具体法律规则可得适用时，不得适用法律原则，除非适用法律的具体规定会导致明显不公平、不正义的结果，即适用法律“禁止向一般条款逃避”；（3）法律虽无具体规定，但是能依类推适用等补充方法予以填补时，不得适用法律原则（在刑事法领域，类推适用方法亦为禁止）；（4）适用法律原则时，适用者应为充分的论证，说明原则适用的正当性。

　　四、法律原则不可诉的主张是对法官滥权的警惕

　　法学家对于法律家援引法律原则判决案件的反对，实质上是出于对裁判权力有可能被滥用的警惕。无论是《民法通则》第4条的“诚实信用”、第7条的“社会公德”，还是《婚姻法》第四条的“忠实义务”的宣示，虽然说它们的内容和范围在整体上具有不确定性，但也并不是不能具体化。也许，反对直接适用法律原则者认为，原则问题根本上还是一个道德或价值问题，直接诉诸于法律原则，也就是直接求助于道德观念或价值判断，因此它必然导致用道德价值判断代替法律。这就好比是说，天上下雨的时候，路上会很泥泞或很滑，但是并不等于说路上很泥泞或者很滑，天上就一定下雨了。直接诉诸于法律原则可能会导致法律道德化的倾向，但在法律规则不可能是尽善尽美和逻辑自足的情况下，面对疑难案件，当法官无法从制定法中寻找到可以直接适用于手头案件的法律规则时，难道我们就能容忍他们冷冰冰的来一句“于法无据”而驳回当事人的诉讼请求甚至是起诉？特别在民事诉讼领域，法官的这种态度是那些为纷争所苦而急于寻求正当解决途径的当事人所无法接受的。

　　从深层来看，本文讨论的上述案件判决所引起的主要法律问题，可能并不是“法律原则”可否作为判案根据的问题，而是案件事实本身是否属于法律与道德范畴的评价问题，特别是在当下的社会中还涉及到如何看待道德多元的问题。不论是对法院裁判持赞成立场的实务界人士，还是对法院裁判持反对意见的学术界专家，其实都是在以道德的立场为评判的价值起点，只不过他们的道德立场不同罢了。一般而言，在法律与道德的边缘，最容易出现两种倾向，一种是将法律道德化理解的倾向；例如张学英诉蒋伦芳遗产继承案一审宣判后，该法院主管民事审判工作的副院长在接受记者采访时解释说，法院之所以没有引用《继承法》有关规定支持原告的主张，而是引用了《民法通则》的基本原则驳回了原告的诉讼请求，主要是因为“如果我们按照《继承法》的规定，支持原告张学英的诉讼主张，那么也就滋长了‘第三者’、‘包二奶’等不良社会风气。” [20]可见，法官对该起案件判决理由的寻求，实质上完全放弃了法律，转向了一般的道德领域。而学者们在对此案判决结果进行批评的同时，也并没有完全以一种客观公正的立场，做到价值中立。一位学者在分析该案时质问到：一个罪犯也有获得遗赠的权利，为什么一个为被继承人生了孩子、在被继承人病亡前细心照料和服侍、并为他安葬送终的人却不能获得遗赠？ [21]其实也满含着“道德”的拷问。

　　当然，对于法官在裁判中置法律的具体规定于不顾，径“向一般条款逃避”的行为，则是绝对不能容许的。我们不妨也来讨论一下“第三者遗产继承”案，如果抛开该案所涉案件事实的道德是非，则该案在适用法律上所涉及的关键问题就是：原告主张权利所依据的遗赠协议是否有效？要对此问题给予肯定或否定的回答，一是看该协议是否形式有效，即遗赠人是否属完全行为能力人、遗赠人意思表示是否真实、协议是否以法律所要求的格式和证人见证的情形下签署；二是看该协议内容是否有效，即遗赠人在遗赠协议中处分的是否属于其个人所有的财产、是否因此而损害了其法定继承人的利益、受遗赠人是否按照协议尽到了对人遗赠人的照顾义务、是否为获得遗赠而侵害遗赠人的生命健康或其他合法权益？很显然，本案中受遗赠人与遗赠人之间是否存在不能为一般的社会伦理和道德观念所容忍的两性关系，无论如何不应该进入法官的视野，更不应该依此作为裁判的理由。本案争议的法律问题，完全可以依据现行有效法规范的有关具体条款予以解决，完全没有必要诉诸于某种道德价值。法官应当是中立、公正的裁判者而不是道德的卫士。

　　法律适用上的另一种倾向是道德的法律化，这种倾向同样值得警提。虽然目前我们还没有这方面司法案例，但在执法以及立法领域，将道德问题法律化的主张还是有着比较大的影响。 [22]道德法律化在理论上也并不是纠缠不清的，然而，在现实生活当中，要使道德与法律保持适当的独立却并不那么容易。现实生活中的人们，由于受前见的影响，即使那些最具理性的、最需要压制自己个人情感而必须恪守法律的法学家和法律家，在为某一判断时，也往往难以做到价值中立，争论和分歧也就常常因此而起。

　　实际上，最高法院也并不是不加区别的一律反对依据《婚姻法》第4条：“夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维互平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”的规定提起的诉讼。最高法院在2001年12月25日公布并于12月27日起施行的《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》（以下称《解释》）第3条确实有这样的解释：“当事人仅依婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。”可是我们还注意到，最高人民法院民事审判一庭在“《解释》起草说明”中称，婚姻法第四条是倡导性条款，是以立法形式明确告知公众，我们倡导什么样的婚姻家庭关系，实践中，当事人不得单独依此条规定提起诉讼； [23]意味着“单独依此条规定”控告妻子或丈夫对自己不忠实在目前不可行；但该“说明”同时还指出，如果当事人援引本条与其他有关离婚、过错损害赔偿的条款一起提起离婚诉讼，则并无不可。

　　五、结论

　　在成文法漏洞不可避免的情况下，直接适用法律原则、甚或法官造法都是一种必然，否则，法官在大量纠纷面前就会束手无策。大量的社会冲突与纠纷如果不能通过正当的司法程序得以解决，这样的法院和法官多少就会令人失望，一旦人们对法律的失望通过对法院与法官的失望和渲泻表现出来，其危害就存在着扩大和加剧的危险，因为这种危险情绪最终会动摇法治制度的根基。

　　面对疑难案件，法官应当、而且有义务具体化法律原则、有义务解释法律和进行漏洞填补。反对或担忧者必定会说，当前中国的法官素质太低，照本宣科也常常含歪了经，如果允许或鼓励他们直接诉诸法律原则或漏洞填补，可能会形成法官的擅断甚至专制。这种担忧与反对固然是理智的，但是我们不能无视法官在中国当前司法改革中的积极努力，在许多方面，法官已经走在了立法和法学的前面， [24]一味的反对或者担忧不仅是对他们职业特性的漠视，久而久之，也会扼杀他们的职业使命感，使法律失去进步的动力。就如同我们面对一个蹒跚学步的孩童，是因为他的稚嫩、举步不稳而不让他“走”，等长大以后再说呢，还是给他提供必要的支持，使他尽快学会“走”路更好呢？结论应该是不言而喻的。

【作者简介】
刘治斌，男，法学硕士，西北政法学院法学研究所副教授，法律硕士研究生指导教师。

【注释】
[15] Max，Weber，Economy and Society：An Outline of Interpretive Sociollgy ，vol.1，311.参阅郑戈：“韦伯论西方法律的独特性”，载《思想与社会》第1辑，上海人民出版社，2001年。
[16] 政策虽然不是法律，但是在中国的法治秩序建构中却有着特殊的意义，在立法宜粗不宜细的新时期法治建设中，政策往往是对粗线条法律的最好补充。在我国社会和经济生活中有着重要作用的《民法通则》第6条就明确规定：民事活动必须遵守法律，没有法律规定时，应当遵守国家政策。
[17] 张静：“土地使用规则的不确定：一个解释框架”，《中国社会科学》2003年第1期。
[18] 黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第509页。
[19] 葛洪义：“法律原则在法律推理中的地位和作用”，载《法学研究》2002年第6期。
[20] 参见王甘霖：“‘第三者’为何不能继承遗产”，载《南方周末》2001.11.1第10版。从该文中我们还得知本案审理中，法院审判委员会还存在着另一种意见，认为遗嘱合法有效，应当按照《继承法》的规定，支持原告张学英的诉讼请求。可见对本案应当如何裁判，并不是不存在异议。引起审判委员会内部意见分歧的原因，也并不是由于对法律本身的不同理解，而是由于对该起遗赠纠纷案件背后的事实的是否符合道德和“良好社会风气”的不同认识。可见，案件的判决结果其实并不在于法律的具体规定如何，而在于持不同意见法官人数的多少。
[21] 葛洪义：“法律原则在法律推理中的地位和作用”，《法学研究》2002年第6期。
[22] 典型的事例如2002年8月18日晚，陕西延安市一对夫妻在家看黄碟时，被该市公安局宝塔分局万花路派出所民警刑事拘留。一时间在社会上引起强烈反响，一些专家学者也纷纷发表谈话，对警方行为进行批批评，认为“公权不应该随意干涉私权空间”。参见江雪、张小斌：“夫妻看黄碾案续：男事主被拘全国反响强烈”，载《华商报》2002年10月25日。在2001年修订《婚姻法》过程中，也有一些声音呼吁应增加追究“第三者”法律责任的内容。这些事件实际上反映了一部分人将道德完全法律化的努力，是法律工具主义思想在现实中的具体表现，如此的泛法律化努力，最终只会导致法律的专制。
[23] 参阅《婚姻法司法解释及相关法律规范》，最高人民法院民事审判第一庭编，人民法院出版社2002年版，第22页。
[24] 郑成思：“走在立法与法学前面的法官”，载《知识产权办案参考》，最高人民法院民事审判第三庭编，中国方正出版社2001年第一辑，第10页。

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