离婚救济、保险制度建立之构想

我国２００１年修改后的《婚姻法》就离婚问题设置了三项救济制度，即家庭劳务补偿制度、经济帮助制度和离婚损害赔偿制度，其中家务劳动补偿和离婚损害赔偿是新增设的制度，但该三项救济制度的设置本身存在着许多不足，实施中不能根本解决我国离婚案件中存在的诸多问题，难以体现救济制度的法律价值，为此笔者试就三项救济制度的实施情况及原因进行剖析，阐述在我国建立婚姻保险制度之必要及可能。

　　一、三项救济制度的实施情况及原因

　　（一）家务劳动补偿制度形同虚设

　　由于《婚姻法》第４０条规定的家务劳动补偿制度是以“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得财产归各自所有“为前提，也就是说只有实行分别财产制的夫妻离婚时，才可适用这项救济制度，但目前我国无论农村还是城市婚姻家庭中实行分别财产制的极少，以书面形式约定婚姻关系存续期间所得财产归各自所有或部分各自所有的更不多见，致使人民法院在处理离婚案件中，因夫妻双方不是分别财产制，而不能适用该条规定保护应受补偿的一方。据统计，修改后的《婚烟法》实施三年多来，在沈阳市两级法院中还没有一例以这项制度判决给付补偿的。由于１９５０年、１９８０年颁布的《婚姻法》没有分别财产制的规定，仅２００１年起规定了这项制度，此外受传统观念的影响，我国大多数家庭仍认为夫妻分别财产制不利于家庭的稳定、和睦，据统计城市仅有２?７％、农村仅有１?１％的家庭希望采取分别财产制，可见推行分别财产制在我国并不是一蹴而就、一朝一夕之事，因此在以后的相当长一段时间内，这项救济制度仍将形同虚设，无实施的前提条件，不能发挥应有的功效。

　　（二）经济帮助制度过于原则，而且易引发新矛盾。

　　经济帮助制度在审判实践中确实为法院判决一方给予困难方经济帮助提供了法律依据，但在实践中，依此条规定获得经济帮助的极少，究其原因有以下四个方面：

１、这条制度实施的前提是一方在离婚的当时生活困难，对方又有给付能力，才可以请求一次性的经济帮助，但如果对方没有给付能力，也不符合困难帮助的条件。实践中往往是有给付能力的对方恰恰不需要经济帮助，而需要帮助的对方又无给付能力，以致于该条规定的适用范围有限。

　　２、法条的规定过于原则，最高院的解释又易生不良后果。《婚姻法》仅原则规定：“离婚时，一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产给予适当帮助”，但对“生活困难”的标准未作规定。最高院《解释（一）》对“生活困难”一词解释为：“指依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平及离婚后没有住处的”，这一标准在审判实践中倒是容易理解也便于操作，关键是将生活困难标准界定在这个范围，产生了下列两种后果：一是将那些虽以个人财产、离婚时分得的财产或稳定的工资收入能够达到当地基本生活水平，但身患严重疾病、身体残疾的人员排除在享有救济权之外，这是极不公平的；二是将那些年轻体健，但离婚时以个人财产、离婚时分得的财产不能达到当地基本生活水平也列入到帮助的范围，对另一方也是不公平的。

　　３、最高院《解释（一）》规定“一方离婚后没有住处的，属于生活困难”，该困难范围太广，“进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权”，与宪法规定的公民的合法的私有财产不受侵犯相悖。现阶段在我国，住房仍是个人生活中的一项最重要的财产，如果以住房的使用权或其他财产进行帮助倒是能够让提供帮助的一方接受，也比较公平，但以房屋的所有权进行帮助，无疑损害了所有人对房屋的占有、使用、受益和处分的权利，纵然生活困难者有请求帮助的权利，也不能困此剥夺宪法赋予所有权人的财产权，这项对受帮助者来之不容易的帮助方式，也是不符合按劳分配原则的。如军官李某（再婚）与佟女结婚后，佟女经常怀疑丈夫，为此心情不愉、精神不振，甚至实施了到部队搅闹等过激行为，李某不堪忍受起诉离婚，但佟某以李某在军营有住处而自己无房居住为由，要求判决李某的婚前住房归其所有。这个案件中佟某离婚后确无住房，应属生活困难者，但如果判决李某的房屋归其所有，对李某极为不公，无疑还会在社会上引发试图不劳动而获的恶意离婚者。

　　４、以房屋的使用权或所有权进行帮助，还容易陷入两难或引发新的矛盾。试想如果离婚的双方有两处住房，就不太可能产生一方没有住房这种生活困难，也不可能构成经济帮助。审判实践中经常遇到的、且符合经济帮助条件的是双方仅一方有住房，特别是在我国广大的农村，婚前由男方父母准备住房的现象很普遍，离婚时一方没有住房，则属于生活困难的情形，如果法院将这处住房判归一方使用或所有，势必造成另一方又没有住房，使法官、法律陷入两难尴尬境地。更为严重的是法院判决双方仍居住同一屋檐下，往往又引发新的纷纷。如：张女与刘男离婚，法院判决刘男住南屋，张女住北屋，共用一个厨房、厕所。刘男对此不满，自己从不做饭，专门等张女做好饭后上来就抢，更不能容忍的是刘男时常领人来家打麻将，故意搅闹、影响张女的休息，两个视如仇敌，经常动手打架，以致于两人没有一件象样的物品。类似现象在判决共住一处住房的离婚案件中屡中不鲜。

　　（三）离婚损害赔偿的范围过窄，标准不明、款项来源不明、设制的项目因举证难而无法获得赔偿。

　　《婚烟法》第４６条创设的离婚损害赔偿制度，使无过错方在离婚时能够得到公力救助，维护其合法权益，但经过两年多的审判实践，其不足之处显而易见。一是规定的情形范围太窄，不能涵盖所有对婚姻当事人造成严重伤害的行为，对诸如与他通奸生子、经常性的与他人通奸或嫖娼、卖淫行为都排除在赔偿范围之外，不能真正体现这项制度的制裁违法者的立法本意，以致于离婚诉讼中，面对上述违法行为法官束手无策，无法保护受害方。二是规定的后三种过错行为具有很大的隐蔽性，无过错方难以利用合法的手段获得足够的证据，造成实践中真正得到赔偿的寥寥无几。三是规定的四种情形的标准不明确、不统一。实施家庭暴力达到轻伤、还是重伤，虐待、遗弃家族成员到何种程度才构成赔偿，没有统一标准，致使实践中法官自由裁量的尺度不一。虽然最高院《解释一》对“有配偶者与他人同居的“解释为“与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同生活”，而实践中对持续、稳定的理解和标准也不一致，有的法院掌握在三个月、有的掌握在半年。四是赔偿款项的来源不明、给付困难。《婚姻法》和最高院的解释对赔偿款项的来源是过错方个人财产、还是共同财产均未作明确规定，根据这一制度的立法本意应理解为以过错方个人财产或离婚财产分割后归其个人的财产予以赔偿，而不应以未分割前的夫妻共同财产进行赔偿，否则将与家庭劳务补偿制、经济帮助制和制裁隐藏、转移、变卖、毁损共同财产等妨碍民事诉讼的行为相混同，不能体现这一制度的惩罚性。此外，在过错方没有个人财产，也没有离婚分割的财产的情况下，即使法院判决赔偿也无法执行，实践中经济遇到不顾家庭、只身在外吃喝嫖赌的过错方，法院判决其赔偿对方一千元都无法执行，造成给无过错方打白条的局面。除此，即使过错方有一定的财产，但由于其财产多为隐蔽状态，无过错方也不能提供财产情况可供法院执行，加之过错方道德的恶劣、行为的无羁，即使法院执行判决后，也经常出现其威胁、搅闹另一方的情况，引发新的恶性事件。

　　二、建立婚姻保险制度之必要及可能

　　通过对三项救济制度的实施情况及原因的剖析，我们不难看出在我国现阶段设立上述制度，或尚不具备实施条件，或对其中一方不够公平，或规制范围小、实施困难，对保护在抚育子女、照料老人、协助另一方工作中付出较多义务的一方、离婚时生活困难的一方和无过错方来说，其意义和功效并不十分显著，为此我国一些学者经过对三项救济制度实施情况的反思，提出采取补偿性的离婚抚养费和救济性的离婚抚养费的给付来取代之，但无论是上述构想，还是世界上其他国家（如法国、德国）采取的扶养费、供养补偿、（物质、精神）损害赔偿、抚慰金等救济制度，其权利的实现都需要另一方的给付，如果该方无给付能力或拒不履行，权利仍得不到保障。

　　在英国，现行的法律已考虑要把这类问题纳入到整个国家的社会保障体系之中，即离婚后生活困难或在社会上失去竞争能力的一方可以得到必要的社会保障救济。但这种制度在我们这个人口众多，社会福利、保障不完善的国家还没有实施的能力和条件。

　　笔者根据三项制度的为离婚中权利受到损害或生活困难的一方提供困难帮助和权利救济的立法目的，结合审判实践中其他案件的救济途径和办法，试想设置一套能够实现上述功能、符合中国国情、便于执行和操作、且能使应受救济者权利得以实现的制度来代替或辅助这三项制度的实施，这就是婚姻保险制。

　　所谓婚姻保险制，就是婚家庭组建后，每年或每月向保险公司交纳一定收入比例的保险金，如双方离婚，可由双方协议或法院根据双方过错及年龄、身体、就业和抚养子女等情况决定由一方或双方分得，如双方白头偕老，则作为双方共同的积蓄或养老金的一种保险制度。

　　在我国实行这种婚姻保险制，其意义在于：

　　１、能够消除当事人在离婚时的顾虑，可使该方不必担心离婚后生活无法保障而在一个不幸的家庭中继续迁就，或担心没有保障而拒绝、拖延离婚，确保我国婚姻家庭的生活质量，避免类似植物人、残疾人离婚，其家人、法官陷入两难的境地，更可使离婚时，生活困难、年老体病、无力就业、抚养子女或无过错一方现实地得到一定数额的生活保证金和损害赔偿金，从根本上避免三项制度实施中的空判错象。

　　２、能够充分保障夫妻双方在离婚时，即不减少个人财产，又不毁损共同财产，即不增加一离婚后的负担，又能保证另一方的生活质量，可谓有益无害。

　　３、设置这项制度，可以使夫妻双方在共同生活中，不能漠视此笔保险金的财产权利，克制自己的不良行为，从而起到稳定家庭、稳定婚姻，保障未成年人合法权益的作用。

　　４、设置这项制度，即夫妻双方以共同财产为自己的婚姻设立保险和救济手段，体现了公平合理的价值取向。

　　５、能够减轻社会负担，避免离婚双方为生活所迫、权利受侵或个人财产的丧失而矛盾激人。

　　在我国婚姻家庭中推行该项制度，具有以下实施条件和可能：

　　１、我国多年来没有社会保险机制，加之受传统思想的影响，人们习惯于储蓄，以备年老、治病、儿女读书之用，据统计我国居民储蓄比例为年收入的１５％左右，如果将其中的一部分资金投保，即为储蓄，又能保值，还能起以离婚救济金的作用，男女双方是会欣然接受的。

　　２、任何人，都不能保证自己的婚姻自始自终，也不能保证自己永不陷入困境或被对方伤害，为了保全自己婚姻失败时不致于生活窘迫或背上沉重的扶养负担，在年轻力壮、婚姻伊始，分期交纳保险金，分担离婚时的风险和责任，即利己又利人，聪明之人会心甘情愿的。

　　３、市场经济条件下，人们的保险意识不断增强，如同推行车辆保险、人身保险一样，推行该项制度同样不会受阻。

　　综上，在我国婚姻家庭中，实行婚姻保险制度具有现实的必要和可能，希望能够被有关立法者采纳。

沈阳市中级人民法院民一庭审判长：宋宁