网络合同的特点与效力

三、销售与许可
  在阅读第七巡回上诉法院的判决时，我们会发现，在判决书中，拆封许可（shrinkwrap  license）一词的出现频率远高于拆封合同（shrinkwrup  contyact），这表明法院在努力的区分这两个不同的概念；同时也在想对软件交易的性质作出判定。可是，对市场中每天都在进行软件交易的当事人而言，他们中有多少人真正考虑过其所进行的软件交易是软件销售行为还是软件许可行为呢？
  界定软件交易行为是销售软件复制品还是软件使用许可无论对于软件销售商还是用户都有着非常重要的意义，两者的区别在于交易双方所享有的权利承担的义务存在巨大差别；同时，对交易双方之间的利益平衡的考虑便会决定法律更倾向于保护哪一方的利益。在讨论这个问题时，我们必须再一次回过头来重新认识计算机软件的无形性。作为一种商品，它和一个杯子有着本质上的差别。虽然，它可以附着在一张光盘（CD  ROM）或其他媒质上为我们所感知，但是它可以被轻易地加以复制，在不同用户间传播而对原件却毫无影响。 ^[5]因而，我们有理由相信，在软件交易中存在一些与普通商品不同的贸易规则是完全可以理解亦为法律所接受的，关键的问题是采用何种形式。
  软件交易如果仅仅是一种复制品的销售的话，它意味着此份软件的所有权由用户获得，用户对待该份软件就可以象对待自己的杯子一样，可以使转让或从中受益，这是一个普通用户的当然想法:  我购买的商品当然应该由我来控制。可是，软件销售商却不这么想，从获得最大收益的角度来看，销售商仅仅是想把自己的软件的使用权卖给用户，用户对该软件不具有任何超出使用之外的权利。
  问题便出现了：如果我们到商店只是买一只杯子，交完钱，拿到杯子，双方之间的权利义务关系却已确定。这是由于交易双方之间的关系非常简单明确，双方已经对彼此的权利义务进行了默认的约定。即使双方之间发生争议，法院也会依据业已存在的法律规定和原则作出令双方满意的判决。对软件交易而言，问题则没有那么简单，用户和销售商对软件存在哪些权利成为双方争论的焦点，每一方都想获得对软件的最大控制，从而使自己从中获益。一份明确约定双方之间的权利与义务的契约便有其存在的必要；同时对交易行为的性质进行明确认定至少代表了销售商对维护自己利益的一种渴望。在ProCD一案中,  巡回上诉法院认为，在软件大规模零售中，软件销售商显而易见是想使每一个用户只获得软件的许可使用权。这意味着用户在使用时必须遵守销售商所指明的使用范围。任何超出使用范围的使用行为，只要不在法律的保护范围之内，都会导致对于合同条款的违反，从而产生违约责任。因此，在软件大规模零售中，销售商订立拆封合同的目的在于保护自己的权益，明确告知用户，他们之间存在的是一份许可协议。从这个角度来看，销售商确实有权利这么做！他只是在表达自己的愿望而已。针对知识产权商品的不断出现，我国在修订合同法时也予以了考虑。我国新的《合同法》的第一百三十七条规定：“出卖具有知识产权的计算机软件等的标的物，除法律另有规定或当事人另有约定的以外，该标的的知识产权不属于买受人。”本条规定表明我国将计算机软件的买卖以使用许可来对待。同时，在许可交易中，一份内容完备，权责明确的合同对于交易双方都是有利的。因此，巡回上诉法院承认拆封合同条款效力反映了法院在维护市场秩序和保护交易安全方面所做出的一种尝试。
  四、拆封合同与标准合同
  在ProCD案中，巡回上诉法院将拆封合同看作一个标准合同，并认为这种交易方法在商业上已经和正在得到广泛的认可，因而，拆封合同应用一般的合同原则加以调整。巡回上诉法院认为：依据《统一商法典》第二章204条款，用于销售商品的合同可以任何方式表示同意；销售方作为合同的要约方，可以请求承诺方接受产品，同时也可以要求对方接受其所提出的限制条件，用户可以通过是否购买产品以及其他方式来表明自己的意愿。采用这种方法，巡回上诉法院给予了拆封合同一种类似于其他合同的承认，从根本上确认了拆封合同在市场交易中的效力。
  标准合同的出现及其发展是市场经济不断发展的产物。随着产品的极大丰富以及高速流通，对效率的追求使得一些交易中繁琐冗长的合同谈判会令人难以忍受，也阻碍了交易的速度。为了解决这些问题，标准合同出现了。标准合同是指由一方当事人预先制订，针对不特定多数的相对方，具有完整而且相对固定化特点的条款所构成的合同。通过对标准合同的定义加以分析，我们不难发现：首先，标准合同是由一方预先制订出的，而不是当事人之间反复协商而产生的协议；同时，制订标准合同的一方在制订合同时并没有特定的相对人，而只有假想的合同对象。这种不确定性随着交易的完成才消失，出现特定的合同双方；第三，标准合同具有完整而且相对固定的合同条款，合方对象的不确定性决定了合同制订方在草拟合同时需要考虑多种因素，在一段时期内保证合同内容的稳定;  最后，相对方在合同中处于较弱的地位，一般来讲，他无权对合同条款进行讨价还价，而只能表示同意或者拒绝，即标准合同并非协商的结果。 ^[6]  我国新的《合同法》第三十九条规定：“格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟订，并在订立合同时未与对方协商的条款。”从中我们也可以看出标准合同的一些特点。
  标准合同的出现促进了市场交易活动的进行，有利于提高效率、降低成本、节约时间，同时也带来了许多问题。标准合同的预先制订性和双方地位之间存在的强弱差别在某些时候会造成相对方权利的损害；同时，标准合同对契约自由原则产生了巨大的冲击。契约自由赋予交易双方平等的法律地位和充分表达已方愿望的权利，然而标准合同却在满足这一原则  上存在着障碍。  不言而渝，在标准合同中出现不利于相对方的条款是会经常出现的，效率与公平的矛盾在标准合同中体现的十分完整。
  拆封合同是软件大规模零售的产物,正是出于效率和最大限度保护自己权益的考虑,软件销售商制订了拆封合同。将其归于标准合同有其合理的一面;同时,将其归于标准合同的范畴意味着承认拆封合同效力的同时将其纳入合同法的调整范围。另一方面,  拆封合同作为标准合同对用户而言仍然有许多不利的方面。我们经常可以看到这种情况，用户也许根本就没有注意到或者没有耐心去阅读那些印刷在软件外包装套上的冗长文字，因为他们已习惯于普通的购买方式。对软件销售商而言，打开软件外包装的封条意味着对拆封合同条款的承认和同意；当销售商依据拆封合同条款对用户的违约行为提出请求时，许多用户也许根本就没有意识到自己已经违反了约定。除非用户属于恶意违约，对用户的大意所造成的违约行为提出违约赔偿并非完全公平，软件销售商至少应当承担告知的义务， ^[7]这对销售商而言并非是件难事，但对用户来说，耐下性子阅读拆封合同的内容却没那么简单，用户心里希望的是能想买一只杯子那样  买一套软件。
  五、利益平衡
  软件销售商和用户为了最大限度的保护自己利益，在拆封合同上发生的争论是不可避免的。软件销售商想通过制订标准合同，期望在相关法律的直接保护之外，通过约定以加快交易过程、提高效率、攫取最大的利润，在客观上促进了软件产业的发展；用户却希望以尽可能低的价格得到软件和其相关的服务，并限制软件销售商在拆封合同标准化的过程中所形成的优越地位而带来的特权，以保证交易的公平；软件销售商与用户的需求关系决定了用户对销售商的依赖关系，特别是当软件销售商在某种软件上具有垄断地位时，用户可能为了能够满足某种使用目的而别无选择，这往往为销售商在拆封合同中提出苛刻或者过份的要求提供了基础。然而，契约自由原则要求双方之间应当形成公平、平等、等价有偿的关系，任何有悖合同基本原则的要求都应受到限制。在ProCD一案中，巡回上诉法院要求拆封合同的效力应该被限制的合同基本原则的控制之下，体现了法院对用户利益的维护。
  另一方面，销售商仍在为争取更多的利益倾向而努力。当软件产品转移到用户手中之后，销售商在软件使用方面的控制能力受到极大削弱。  而目前的版权法律，在软件的保护水平以及其可操作方面都存在着较大缺陷,  用户对软件的使用很难被限制在许可使用的范围之内，任何超出软件销售商在软件交易时所希望的使用范围之外的行为，从实际情况来看，很难受到惩罚。这并非是法律不愿意保护软件销售商的利益，  市场交易过程中的交易行为是千变万化的，没有任何一部法律  可以对各种交易行为做出相应的规定。法律所要做的是为交易行为制订普遍的规则。软件销售商要竭力保护自己的知识产权，根据不同的情况在不同的用户之间产生合理的契约，无论是从实际角考虑，还是根据目前世界范围内知识产权的保护不断加强这一方面考虑，都有其存在的必要性。ProCD一案中巡回上诉法院对拆封合同条款效力的承认实际上表明了法院对于在软件大规模零售中，否认拆封合同合理条款的效力将导致知识产权不会得到全面保护的一种担心。正是基于此种担心，法院更倾向于保护软件销售商的权利。更深层次上，法院认为对软件销售商权利的维护有利于促进经济的发展，有利于肯定智力成果在经济和社会发展中的巨大作用；同时，出于对用户权利维护的考虑，法院将拆封合同的效力置于联邦版权法之下，要求其遵守合同的一般原则，表明了法院从根本上追求的是一种利益的最终平衡。
  六、现状
  随着计算机及其软件在世界范围内的普及，拆封合同也已出现在各国的软件交易中。以我国为例，虽然尚未出现关于拆封合同效力问题上的典型案例，但在日常生活中的软件交易中，我们可以清楚的发现，以拆封合同形式存在的合同条款已经是不争的事实。将拆封合同归入标准合同是巡回上诉法院的思路，我国新的《合同法》并没有对拆封合同效力方面的问题作出明确的规定，但依据新合同法的基本原则，如果出现这方面的个案，对拆封合同依照合同法中有关格式条款和买卖合同的规定进行规范不失为一种好的解决方法。同时，我们必须注意到，ProCD一案中法院对于拆封合同的限制条件仍然具有借鉴意义。即在软件大规模零售中，拆封合同的出现是出于效率的需要，但其必须限制在合同法的基本原则控制之下。Step-Saver一案对于拆封合同有效性的否认，可以看作是由于对于前一条件的违反,  这表明法院仍然在为保护双方的权利而努力。
  将拆封合同归于标准合同也是一种技术上的考虑。科技的高速发展给人们之间的交易方式带来了巨大的变化，合同形式的改变也是适应这种变化的产物。软件的无形性决定了销售商在销售软件时更愿意出让的是软件的使用权，一份许可协议可以更好的体现双方的意图和调整两者之间的关系；同时，拆封合同的出现也带来了许多法律上和技术上的问题，承认其有效性仅仅解决了问题的第一步。任何人都很清楚,在多大程度上保护知识产权，而且又不致于损害用户的利益，以及对拆封合同依据合同原则进行审查，缺乏一个完全公正而且普遍适用的标准。
  拆封合同亦非是计算机技术发展给合同形式带来的唯一变化。网络的发展使我们在在网络上经常可以看到击点合同（clink-wrap  contract），它与拆封合同非常类似，只是表示接受的方式由打拆封条变成了用鼠标击点一下按钮，它的出现也同样为我们带来了难题。
  七、击点合同
  让我们回到击点合同上来。
  在前面我们提到了拆封合同的效率问题，正如拆封合同的存在有其必要性一样，击点的合同的出现也是不可避免的。没有规矩不能成方圆，网上一片混乱的话，我们任何一个人都不可能在网上自由的奔驰，你会被撞得鼻青脸肿，寸步难行。对ISP来说，上网的人成千上万，如果不制订红灯停，绿灯行的交通规则，网络就会失去控制，关键的问题是，ISP有多大权力进行网络控制，以及它可以采用哪种方式进行网络控制，它可以制订以哪些条款，既不会因此而使自己遭受损失，也不会因过份的要求，而是上网者群情激愤。
  对于一个提供免费服务的ISP来说，用其用户进行控制和管理有各种需要，网络上的行为双方之间是不可能亲自见面的。这一点无论是从技术上还是从实际角度考虑都是存在的。你怎么可能要求每一个用户亲自和ISP见面呢？ISP每天要面对的是世界各地成千上万的用户，用户不可能为了注册一个E-mail  帐号而亲自去和ISP见面，这与网络技术所带来的高效、简便的解决问题的思路是背道而驰的。这一点初一看十分简单，实际上，其背后蕴含着一个十分尖锐的法律问题，无法见面的事实使得双方Face  To  Face（面对面）讨价还价，共同订定合同的可能性降低为零。这意味着如果双方之间确实需要一份合同的话，他们只能采用Back  To  Back（背对背）的方式，这一点的存在对合同的效力问题产生的极大的影响，对ISP来说这一直是它的软肋，对用户来说，这是一个可以进行有效攻击的缺口。
  ISP对网络进行管理时，依靠目前的已有法律来维护自己的权益是一种方式。这条路并非是它没有尝试过，  只是行不通。正如许多ISP一直要求制订相关的法律一样，在没有直接法律控制的情况下，合同是一种可以诉诸的方式。于是，在网络繁荣的同时，击点合同的出现是不可避免的。ISP义无反顾的（用户从来没有认为它有这么高尚）的承担了合同制订者的角色，它想当然的把维护自己利益的想法放在第一位，正如普通企业一直标榜自己把消费的利益放在第一位，提出“用户就是上帝”这句口号，其实质是为了获取更大的利益一样，无论ISP为用户提供多么周到的服务，从骨子里讲，它的利益永远是No.1。虽然我们仍需承认，这客观上对所有的人都会带来好处。在击点合同中，出现一些令用户头痛的条款，从本质上来讲，是永远无法避免的。
  也许有一些用户会产生相反的想法，我们为什么要让ISP承担制订合同的任务，为什么不是我们用户自己而是ISP来扮演强者的角色？作为一个用户，我也常这样祈盼。可是，正如我们把拆封合同归于标准合同，阐述其原因一样，网络上成千上万的用户不可能与ISP签订内容各异的合同，这一点ISP不会接受，如果法律强迫这一点成立的话，ISP会退出网络，我们在网上只会看到“白茫茫一片真干净”。ISP制订合同是技术发展的必然，任何人都不能否认这一点，历史把这种责任放在ISP的肩上，我们必须接受这种无奈。
  正如没有监督这个权力和产生腐败一样，作为网络合同的制订，ISP经常会为自己所拥有的特权而激动，从本质上讲，ISP在某种意义上也是一种特权阶层，ISP在被赋予这种特权的同时，必然要受到某种制约，在对拆封合同的法律地位提出质疑却遭受挫折之后，我们仍然有许多可供选择的武器：法律对合同当事人都赋予了对合同不平等条款提出反对的权利，当ISP过度地保护自己的利益而提出苛刻的要求时，用户的反击同样犀利，针对合同中存在不平等的条款提出相反的意见，无论在什么时候都会为法律所允许，只要其存在合理因素，法律也会非常乐意接受这一意见。ISP即使它是标准合同的制订者，接受这种约束在法律上也是不可避免的，这种方法是用户目前维护自己利益的最好途径。
  其实，网络上的合同问题并非如此简单，因为在网络迅速发展的今天，对网络进行规范需要法律的支持，但是毫无疑问法律远远落后了后面，很难想象用户会因为不能注册一个E-mail帐户而向法院提出诉讼。只有自己的利益受到打击达到一定程度时，人们才会诉诸法律。在这一点上击点合同与拆封合同不同，拆封合同会涉及一个买卖行为，击点合同在大多数情况下，经常表现为E-mail注册这种所谓的“小事”，对于用户来说，击点合同很难会直接损害自己的利益。实际上，也许我过分夸大了问题，即使出现了违反合同的情形，后果也并没有那么严重。但是，请别忘记对于新生事物，如果我们不在早期加以规范，以后可能会有更大的苦果出现。
  在此，我们可以看到几乎从一开始我就用了过多的贬义词强加于ISP，事实上，我是一个网迷，我们应该看到ISP有其难念的经，对ISP的激烈言词，并非表明我们把ISP看成一个贪婪的黑洞，其实我是从一个用户的角度来阐述我们的观点，我们并不否击点合同和拆封合同有其存在合理和必要的一面，我们只是要求ISP必须善待每一个用户，只有用户和ISP利益都得到了维护，网络才会得到正常健康的发展，网络才会成为名副其实的宝藏，古人云，有所求，有所不求，ISP和用户都应如此。法律从来就是站在天平的中间，它一直在用利益平衡的尺子，维护每一个人的利益，任何人都不要指望，获得永远的特权。
  作为与知识产权密切相关的合同形式，法律对待击点合同和拆封合同的态度反映了在20世纪末人类对于智力成果的重视和对其在人类经济和科技发展中产生的巨大作用的肯定。当然，我们也同样理解，知识产权的保护应当被限制在一定范围之内，知识产权的确重要，但矫枉则过正，对知识产权的过份保护同样会阻碍其本身的发展，不利于人类的进步，对待击点合同和拆封合同的态度的态度正体现了人类的这种思想。这方面的争论仍然会继续，但肯定会随着经济和社会的发展而逐步解决，法律过去、现在乃至将来都是为人类自身的行为所制订的游戏规则。
  一九九九年七月完稿
  注释：张平  张少波*  北京大学知识产权学院
   ^[5]参见齐海：《软件贸易中亟待解决的一些问题》，载于《著作权》杂志一九九九年第二期。
   ^[6]王利明：《民商法研究》第二辑，第693—694页，
   ^[7]参见我国新的《合同法》第39条：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”
  
  
  三、销售与许可
  在阅读第七巡回上诉法院的判决时，我们会发现，在判决书中，拆封许可（shrinkwrap  license）一词的出现频率远高于拆封合同（shrinkwrup  contyact），这表明法院在努力的区分这两个不同的概念；同时也在想对软件交易的性质作出判定。可是，对市场中每天都在进行软件交易的当事人而言，他们中有多少人真正考虑过其所进行的软件交易是软件销售行为还是软件许可行为呢？
  界定软件交易行为是销售软件复制品还是软件使用许可无论对于软件销售商还是用户都有着非常重要的意义，两者的区别在于交易双方所享有的权利承担的义务存在巨大差别；同时，对交易双方之间的利益平衡的考虑便会决定法律更倾向于保护哪一方的利益。在讨论这个问题时，我们必须再一次回过头来重新认识计算机软件的无形性。作为一种商品，它和一个杯子有着本质上的差别。虽然，它可以附着在一张光盘（CD  ROM）或其他媒质上为我们所感知，但是它可以被轻易地加以复制，在不同用户间传播而对原件却毫无影响。 ^[5]因而，我们有理由相信，在软件交易中存在一些与普通商品不同的贸易规则是完全可以理解亦为法律所接受的，关键的问题是采用何种形式。
  软件交易如果仅仅是一种复制品的销售的话，它意味着此份软件的所有权由用户获得，用户对待该份软件就可以象对待自己的杯子一样，可以使转让或从中受益，这是一个普通用户的当然想法:  我购买的商品当然应该由我来控制。可是，软件销售商却不这么想，从获得最大收益的角度来看，销售商仅仅是想把自己的软件的使用权卖给用户，用户对该软件不具有任何超出使用之外的权利。
  问题便出现了：如果我们到商店只是买一只杯子，交完钱，拿到杯子，双方之间的权利义务关系却已确定。这是由于交易双方之间的关系非常简单明确，双方已经对彼此的权利义务进行了默认的约定。即使双方之间发生争议，法院也会依据业已存在的法律规定和原则作出令双方满意的判决。对软件交易而言，问题则没有那么简单，用户和销售商对软件存在哪些权利成为双方争论的焦点，每一方都想获得对软件的最大控制，从而使自己从中获益。一份明确约定双方之间的权利与义务的契约便有其存在的必要；同时对交易行为的性质进行明确认定至少代表了销售商对维护自己利益的一种渴望。在ProCD一案中,  巡回上诉法院认为，在软件大规模零售中，软件销售商显而易见是想使每一个用户只获得软件的许可使用权。这意味着用户在使用时必须遵守销售商所指明的使用范围。任何超出使用范围的使用行为，只要不在法律的保护范围之内，都会导致对于合同条款的违反，从而产生违约责任。因此，在软件大规模零售中，销售商订立拆封合同的目的在于保护自己的权益，明确告知用户，他们之间存在的是一份许可协议。从这个角度来看，销售商确实有权利这么做！他只是在表达自己的愿望而已。针对知识产权商品的不断出现，我国在修订合同法时也予以了考虑。我国新的《合同法》的第一百三十七条规定：“出卖具有知识产权的计算机软件等的标的物，除法律另有规定或当事人另有约定的以外，该标的的知识产权不属于买受人。”本条规定表明我国将计算机软件的买卖以使用许可来对待。同时，在许可交易中，一份内容完备，权责明确的合同对于交易双方都是有利的。因此，巡回上诉法院承认拆封合同条款效力反映了法院在维护市场秩序和保护交易安全方面所做出的一种尝试。
  四、拆封合同与标准合同
  在ProCD案中，巡回上诉法院将拆封合同看作一个标准合同，并认为这种交易方法在商业上已经和正在得到广泛的认可，因而，拆封合同应用一般的合同原则加以调整。巡回上诉法院认为：依据《统一商法典》第二章204条款，用于销售商品的合同可以任何方式表示同意；销售方作为合同的要约方，可以请求承诺方接受产品，同时也可以要求对方接受其所提出的限制条件，用户可以通过是否购买产品以及其他方式来表明自己的意愿。采用这种方法，巡回上诉法院给予了拆封合同一种类似于其他合同的承认，从根本上确认了拆封合同在市场交易中的效力。
  标准合同的出现及其发展是市场经济不断发展的产物。随着产品的极大丰富以及高速流通，对效率的追求使得一些交易中繁琐冗长的合同谈判会令人难以忍受，也阻碍了交易的速度。为了解决这些问题，标准合同出现了。标准合同是指由一方当事人预先制订，针对不特定多数的相对方，具有完整而且相对固定化特点的条款所构成的合同。通过对标准合同的定义加以分析，我们不难发现：首先，标准合同是由一方预先制订出的，而不是当事人之间反复协商而产生的协议；同时，制订标准合同的一方在制订合同时并没有特定的相对人，而只有假想的合同对象。这种不确定性随着交易的完成才消失，出现特定的合同双方；第三，标准合同具有完整而且相对固定的合同条款，合方对象的不确定性决定了合同制订方在草拟合同时需要考虑多种因素，在一段时期内保证合同内容的稳定  最后，相对方在合同中处于较弱的地位，一般来讲，他无权对合同条款进行讨价还价，而只能表示同意或者拒绝，即标准合同并非协商的结果。 ^[6]  我国新的《合同法》第三十九条规定：“格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟订，并在订立合同时未与对方协商的条款。”从中我们也可以看出标准合同的一些特点。
  标准合同的出现促进了市场交易活动的进行，有利于提高效率、降低成本、节约时间，同时也带来了许多问题。标准合同的预先制订性和双方地位之间存在的强弱差别在某些时候会造成相对方权利的损害；同时，标准合同对契约自由原则产生了巨大的冲击。契约自由赋予交易双方平等的法律地位和充分表达已方愿望的权利，然而标准合同却在满足这一原则  上存在着障碍。  不言而渝，在标准合同中出现不利于相对方的条款是会经常出现的，效率与公平的矛盾在标准合同中体现的十分完整。
  拆封合同是软件大规模零售的产物,正是出于效率和最大限度保护自己权益的考虑,软件销售商制订了拆封合同。将其归于标准合同有其合理的一面;同时,将其归于标准合同的范畴意味着承认拆封合同效力的同时将其纳入合同法的调整范围。另一方面,  拆封合同作为标准合同对用户而言仍然有许多不利的方面。我们经常可以看到这种情况，用户也许根本就没有注意到或者没有耐心去阅读那些印刷在软件外包装套上的冗长文字，因为他们已习惯于普通的购买方式。对软件销售商而言，打开软件外包装的封条意味着对拆封合同条款的承认和同意；当销售商依据拆封合同条款对用户的违约行为提出请求时，许多用户也许根本就没有意识到自己已经违反了约定。除非用户属于恶意违约，对用户的大意所造成的违约行为提出违约赔偿并非完全公平，软件销售商至少应当承担告知的义务， ^[7]这对销售商而言并非是件难事，但对用户来说，耐下性子阅读拆封合同的内容却没那么简单，用户心里希望的是能想买一只杯子那样  买一套软件。
  五、利益平衡
  软件销售商和用户为了最大限度的保护自己利益，在拆封合同上发生的争论是不可避免的。软件销售商想通过制订标准合同，期望在相关法律的直接保护之外，通过约定以加快交易过程、提高效率、攫取最大的利润，在客观上促进了软件产业的发展；用户却希望以尽可能低的价格得到软件和其相关的服务，并限制软件销售商在拆封合同标准化的过程中所形成的优越地位而带来的特权，以保证交易的公平；软件销售商与用户的需求关系决定了用户对销售商的依赖关系，特别是当软件销售商在某种软件上具有垄断地位时，用户可能为了能够满足某种使用目的而别无选择，这往往为销售商在拆封合同中提出苛刻或者过份的要求提供了基础。然而，契约自由原则要求双方之间应当形成公平、平等、等价有偿的关系，任何有悖合同基本原则的要求都应受到限制。在ProCD一案中，巡回上诉法院要求拆封合同的效力应该被限制的合同基本原则的控制之下，体现了法院对用户利益的维护。
  另一方面，销售商仍在为争取更多的利益倾向而努力。当软件产品转移到用户手中之后，销售商在软件使用方面的控制能力受到极大削弱。  而目前的版权法律，在软件的保护水平以及其可操作方面都存在着较大缺陷,  用户对软件的使用很难被限制在许可使用的范围之内，任何超出软件销售商在软件交易时所希望的使用范围之外的行为，从实际情况来看，很难受到惩罚。这并非是法律不愿意保护软件销售商的利益，  市场交易过程中的交易行为是千变万化的，没有任何一部法律  可以对各种交易行为做出相应的规定。法律所要做的是为交易行为制订普遍的规则。软件销售商要竭力保护自己的知识产权，根据不同的情况在不同的用户之间产生合理的契约，无论是从实际角考虑，还是根据目前世界范围内知识产权的保护不断加强这一方面考虑，都有其存在的必要性。ProCD一案中巡回上诉法院对拆封合同条款效力的承认实际上表明了法院对于在软件大规模零售中，否认拆封合同合理条款的效力将导致知识产权不会得到全面保护的一种担心。正是基于此种担心，法院更倾向于保护软件销售商的权利。更深层次上，法院认为对软件销售商权利的维护有利于促进经济的发展，有利于肯定智力成果在经济和社会发展中的巨大作用；同时，出于对用户权利维护的考虑，法院将拆封合同的效力置于联邦版权法之下，要求其遵守合同的一般原则，表明了法院从根本上追求的是一种利益的最终平衡。
  六、现状
  随着计算机及其软件在世界范围内的普及，拆封合同也已出现在各国的软件交易中。以我国为例，虽然尚未出现关于拆封合同效力问题上的典型案例，但在日常生活中的软件交易中，我们可以清楚的发现，以拆封合同形式存在的合同条款已经是不争的事实。将拆封合同归入标准合同是巡回上诉法院的思路，我国新的《合同法》并没有对拆封合同效力方面的问题作出明确的规定，但依据新合同法的基本原则，如果出现这方面的个案，对拆封合同依照合同法中有关格式条款和买卖合同的规定进行规范失为一种好的解决方法。同时，我们必须注意到，ProCD一案中法院对于拆封合同的限制条件仍然具有借鉴意义。即在软件大规模零售中，拆封合同的出现是出于效率的需要，但其必须限制在合同法的基本原则控制之下。Step-Saver一案对于拆封合同有效性的否认，可以看作是由于对于前一条件的违反,  这表明法院仍然在为保护双方的权利而努力。
  将拆封合同归于标准合同也是一种技术上的考虑。科技的高速发展给人们之间的交易方式带来了巨大的变化，合同形式的改变也是适应这种变化的产物。软件的无形性决定了销售商在销售软件时更愿意出让的是软件的使用权，一份许可协议可以更好的体现双方的意图和调整两者之间的关系；同时，拆封合同的出现也带来了许多法律上和技术上的问题，承认其有效性仅仅解决了问题的第一步。任何人都很清楚,在多大程度上保护知识产权，而且又不致于损害用户的利益，以及对拆封合同依据合同原则进行审查，缺乏一个完全公正而且普遍适用的标准。
  拆封合同亦非是计算机技术发展给合同形式带来的唯一变化。网络的发展使我们在在网络上经常可以看到击点合同（clink-wrap  contract），它与拆封合同非常类似，只是表示接受的方式由打拆封条变成了用鼠标击点一下按钮，它的出现也同样为我们带来了难题。
  七、击点合同
  让我们回到击点合同上来。
  在前面我们提到了拆封合同的效率问题，正如拆封合同的存在有其必要性一样，击点的合同的出现也是不可避免的。没有规矩不能成方圆，网上一片混乱的话，我们任何一个人都不可能在网上自由的奔驰，你会被撞得鼻青脸肿，寸步难行。对ISP来说，上网的人成千上万，如果不制订红灯停，绿灯行的交通规则，网络就会失去控制，关键的问题是，ISP有多大权力进行网络控制，以及它可以采用哪种方式进行网络控制，它可以制订以哪些条款，既不会因此而使自己遭受损失，也不会因过份的要求，而是上网者群情激愤。
  对于一个提供免费服务的ISP来说，用其用户进行控制和管理有各种需要，网络上的行为双方之间是不可能亲自见面的。这一点无论是从技术上还是从实际角度考虑都是存在的。你怎么可能要求每一个用户亲自和ISP见面呢？ISP每天要面对的是世界各地成千上万的用户，用户不可能为了注册一个E-mail  帐号而亲自去和ISP见面，这与网络技术所带来的高效、简便的解决问题的思路是背道而驰的。这一点初一看十分简单，实际上，其背后蕴含着一个十分尖锐的法律问题，无法见面的事实使得双方Face  To  Face（面对面）讨价还价，共同订定合同的可能性降低为零。这意味着如果双方之间确实需要一份合同的话，他们只能采用Back  To  Back（背对背）的方式，这一点的存在对合同的效力问题产生的极大的影响，对ISP来说这一直是它的软肋，对用户来说，这是一个可以进行有效攻击的缺口。
  ISP对网络进行管理时，依靠目前的已有法律来维护自己的权益是一种方式。这条路并非是它没有尝试过，  只是行不通。正如许多ISP一直要求制订相关的法律一样，在没有直接法律控制的情况下，合同是一种可以诉诸的方式。于是，在网络繁荣的同时，击点合同的出现是不可避免的。ISP义无反顾的（用户从来没有认为它有这么高尚）的承担了合同制订者的角色，它想当然的把维护自己利益的想法放在第一位，正如普通企业一直标榜自己把消费的利益放在第一位，提出“用户就是上帝”这句口号，其实质是为了获取更大的利益一样，无论ISP为用户提供多么周到的服务，从骨子里讲，它的利益永远是No.1。虽然我们仍需承认，这客观上对所有的人都会带来好处。在击点合同中，出现一些令用户头痛的条款，从本质上来讲，是永远无法避免的。
  也许有一些用户会产生相反的想法，我们为什么要让ISP承担制订合同的任务，为什么不是我们用户自己而是ISP来扮演强者的角色？作为一个用户，我也常这样祈盼。可是，正如我们把拆封合同归于标准合同，阐述其原因一样，网络上成千上万的用户不可能与ISP签订内容各异的合同，这一点ISP不会接受，如果法律强迫这一点成立的话，ISP会退出网络，我们在网上只会看到“白茫茫一片真干净”。ISP制订合同是技术发展的必然，任何人都不能否认这一点，历史把这种责任放在ISP的肩上，我们必须接受这种无奈。
  正如没有监督这个权力和产生腐败一样，作为网络合同的制订，ISP经常会为自己所拥有的特权而激动，从本质上讲，ISP在某种意义上也是一种特权阶层，ISP在被赋予这种特权的同时，必然要受到某种制约，在对拆封合同的法律地位提出质疑却遭受挫折之后，我们仍然有许多可供选择的武器：法律对合同当事人都赋予了对合同不平等条款提出反对的权利，当ISP过度地保护自己的利益而提出苛刻的要求时，用户的反击同样犀利，针对合同中存在不平等的条款提出相反的意见，无论在什么时候都会为法律所允许，只要其存在合因素，法律也会非常乐意接受这一意见。ISP即使它是标准合同的制订者，接受这种约束在法律上也是不可避免的，这种方法是用户目前维护自己利益的最好途径。
  其实，网络上的合同问题并非如此简单，因为在网络迅速发展的今天，对网络进行规范需要法律的支持，但是毫无疑问法律远远落后了后面，很难想象用户会因为不能注册一个E-mail帐户而向法院提出诉讼。只有自己的利益受到打击达到一定程度时，人们才会诉诸法律。在这一点上击点合同与拆封合同不同，拆封合同会涉及一个买卖行为，击点合同在大多数情况下，经常表现为E-mail注册这种所谓的“小事”，对于用户来说，击点合同很难会直接损害自己的利益。实际上，也许我过分夸大了问题，即使出现了违反合同的情形，后果也并没有那么严重。但是，请别忘记对于新生事物，如果我们不在早期加以规范，以后可能会有更大的苦果出现。
  在此，我们可以看到几乎从一开始我就用了过多的贬义词强加于ISP，事实上，我是一个网迷，我们应该看到ISP有其难念的经，对ISP的激烈言词，并非表明我们把ISP看成一个贪婪的黑洞，其实我是从一个用户的角度来阐述我们的观点，我们并不否击点合同和拆封合同有其存在合理和必要的一面，我们只是要求ISP必须善待每一个用户，只有用户和ISP利益都得到了维护，网络才会得到正常健康的发展，网络才会成为名副其实的宝藏，古人云，有所求，有所不求，ISP和用户都应如此。法律从来就是站在天平的中间，它一直在用利益平衡的尺子，维护每一个人的利益，任何人都不要指望，获得永远的特权。
  作为与知识产权密切相关的合同形式，法律对待击点合同和拆封合同的态度反映了在20世纪末人类对于智力成果的重视和对其在人类经济和科技发展中产生的巨大作用的肯定。当然，我们也同样理解，知识产权的保护应当被限制在一定范围之内，知识产权的确重要，但矫枉则过正，对知识产权的过份保护同样会阻碍其本身的发展，不利于人类的进步，对待击点合同和拆封合同的态度的态度正体现了人类的这种思想。这方面的争论仍然会继续，但肯定会随着经济和社会的发展而逐步解决，法律过去、现在乃至将来都是为人类自身的行为所制订的游戏规则。
  一九九九年七月完稿
  注释：张平  张少波*  北京大学知识产权学院
   [5]参见齐海：《软件贸易中亟待解决的一些问题》，载于《著作权》杂志一九九九年第二期。
   [6]王利明：《民商法研究》第二辑，第693—694页，
   [7]]参见我国新的《合同法》第39条：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。” 
   
  张平 张少波   2002年