该借款合同是否生效？

  [案情]2003年5月13日，廖某向郭某借款，二人口头约定，郭某在张某处存放的8000元借给廖某，月息8厘，期限自2003年5月13日至2003年10月13日。于是，廖某给郭某打下借据，并押给郭某房产证，郭某将张某打的原8000元借据退给张某。此后廖某未向张某追要借款。2003年10月13日，借款到期，廖某未还郭某款。2003年11月24日，廖某以未收到借款为由，将郭某诉至法院，要求返还借据及房产证。郭某反诉廖某应偿还借款本息。

    本案在审理过程中存在两种不同意见。

    第一种意见认为：廖某、郭某与张某三人之间的口头协议成立，但未生效，应支持廖某的诉讼请求，驳回郭某的反诉请求。理由：

    1、合同成立与合同生效是两个概念。合同的成立，是指当事人通过缔约过程而达成意思一致。合同的生效，是指已经成立的民事行为因符合法定有效要件而取得现行法律认可(肯定性评价)的效力。合同成立与否基本上取决于当事人双方的意志，体现的是合同自由原则；而合同能否生效则要取决于是否符合国家法律的要求，体现的是合同强制原则。因此，本案中三人的口头约定，只是合同成立，是否生效，还要看法律对其所做的评判。

    2、自然人之间的借款合同是实践合同。实践合同，又称要物合同，是指除当事人意思表示一致外，还须交付标的物方能成立的合同。本案中，廖某和郭某的借款合同虽已成立，但因其未实际履行，故不发生法律效力。合同法第四十四条，不适用于实践合同。

    第二种意见认为：廖某、郭某之间借贷关系成立，应支持廖某的诉讼请求和郭某的反诉请求。理由：

    1、《合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”廖某、郭某与张某之间的口头协议从主体上说三人均有完全民事行为能力，符合法律规定；三人订立合同时意思表示真实；合同内容不违反法律和社会公共利益。所以三人的口头协议自成立时已生效。

    2、廖某在合同成立后相当长的时间内既未找张某追要借款，也未找郭某协商争议之款，致使合同期届满三方均未履行合同，依据《合同法》第四十五条第二款规定：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”和《合同法》第第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”，三方的协议条件已成就并生效。

    笔者同意第一种意见。

  作者：赣县法院 吴昌明