本案中张某属犯罪未遂还是犯罪中止？

张某和刘某谈恋爱，但刘某因嫌弃张某没有正当职业表示要断绝关系，张某由爱生恨，在夜晚把刘某诱到一个山顶上，问她能不能继续保持恋爱关系，刘某说一刀两断。张某大怒，一下子就把刘某推下山去。然后他下山回家顺便看看结果，一看刘某并没有摔死，身上湿漉漉，正坐在地上哭。原来是山下有池塘，刘某被推下之后，掉在池塘里，没有摔死。他看到这种情况以后，也没有再加害刘某，径自走了。  

【分歧】

对于张某的行为应当定性为故意杀人罪是毫无疑问的，但是对于其犯罪行为的停止形态的认识，有以下三种观点：第一种观点认为张某构成故意杀人未遂；第二种观点认为张某构成故意杀人既遂；第三种观点认为张某构成故意杀人中止。

【分析】

笔者认为应认定张某构成故意杀人中止。

第一，显然张某的行为不能构成故意杀人既遂，因为我国刑法第232条明确规定：“故意杀人的，处死刑……”故意杀人的行为，必须已造成他人死亡的结果，才构成杀人罪的既遂。第二种观点显然是割裂了故意杀人罪这种结果犯的主客观相统一原则的要求。

第二，明确了张某的行为不构成故意杀人罪的既遂，那么关于本案的最大的争议就莫过于是构成故意杀人未遂还时故意杀人中止了，关于犯罪中止与犯罪未遂的区别，德国刑法学者提出了一个区别两者的标准，即“欲达目的而不能”的是犯罪未遂，“能达目的而不欲”的是犯罪中止，这就是著名的佛兰可公式。它已经为包括我国刑法学者在内的许多刑法学者所接受，对于我们研究本案也有很大的参考价值。说通俗一点如果犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因，就是犯罪未遂；如果犯罪分子出于自己的意志，在自己认为能够继续实施或者完成犯罪的情况下，自愿放弃犯罪意图，就是犯罪中止。具体到本案被害人因滚落山坡而身体受伤，只是生命处于危险之中而并没有因被张某推下山去而死亡。本案实际上涉及到放弃重复侵害行为的性质问题，所谓放弃重复侵害行为，是指犯罪分子使用一次即可发生危害结果的工具着手实行犯罪，因其意志以外的原因而没有发生危害结果，但在他认为有条件实施重复侵害并可能完成犯罪的情况下，却自动放弃了能够继续进行的侵害，从而避免危害结果发生的情况。刑法通说认为：放弃重复侵害行为应成立犯罪中止。本案中，在行为人张某看到刘某未被摔死而坐在地上哭的时候仍然可以继续实施杀人行为但其并没有实施，所以在此情况下应成立犯罪中止。

第三，认为张某的行为构成故意杀人未遂的观点在于其认为在本案中张某将刘某推下悬崖而刘某未被摔死是由于张某意志以外的原因即刘某掉到池塘里从而未摔死，据此就认为是构成故意杀人未遂。其实这种观点是将行为人张某的整个犯罪行为人为的割裂开了而没有将张某以后的行为联系起来，即将张某下山看结果的行为与其以前所实施的犯罪行为割裂开了，没有将其整个行为视为一个整体来把握。实际上我们应当将此后的行为即将张某下山看结果的行为和以前实施的犯罪行为作为一个整体来把握才能得出正确的结论。比如甲为了杀乙，举枪向乙射击，第一枪未中，在能够继续向乙开枪的情况下，甲不再开枪，停止了射击，对此我们不难理解应该成立犯罪中止。这两个案例的共性是被害人仍然处于行为人的控制之下，行为人仍然可以实施杀人行为而自动放弃，因此应成立犯罪中止。

作者：石城法院 付红雷