试论专利间接侵权的判定原则

 

　　我国专利法仅规定了直接侵权行为而未规定间接侵权行为。 [1]新专利法第十一条第一款规定：发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。这是中国专利法对专利“直接侵权”的明确规定。但是，和2000年《专利法》修改一样，专利间接侵权最终没有被写入《专利法》修正案。这必然给执法者留下疑问，新《专利法》实施之后，对实践中发生了间接侵权行为是否还应当给予制裁？如果制裁，其法律依据是什么？如果不加以制裁，是否意味着第三次《专利法》修改对间接侵权问题的态度与过去多年司法实践已经不一致，即不能再追究专利间接侵权行为的法律责任？ [2]有人对此发出了上述疑问。

 

　　司法实践中，根据专利侵权判断的一般原则——全面覆盖原则，即被控侵权产品如果没有覆盖专利权利要求的全部技术特征，即只要缺少一个必要技术特征，则不构成直接侵权。这在某些情况下会严重削弱专利权的保护力度，使专利权无法得到全面有效的保护。为了防止这种情况的发生，在实践中产生了间接侵权一说。

 

　　在第三次《专利法》修改中，有一种观点认为，目前中国司法实践中遇到的间接侵权的纠纷案件不多，《专利法》中可以不作规定。 [3]在此，笔者并不拘泥于论述上述理由的正确与否，主要是将2008年4月30日北京市高级人民法院作出的《约克广州空调冷冻设备有限公司与张委三等侵犯专利权纠纷案判决》作简单研究，目的是试图论述专利间接侵权的判定原则，以此“螳臂”挡未来真实发生的间接侵权案例“之车”。

 

　　二、案例简介

 

　　张委三系名称为“分体式冷热水机组”发明专利的权利人。张委三于2007年1月9日从八方一鸿公司处购买了由约克公司生产的一台风冷冷水机组产品（简称“涉案产品”）。涉案产品与张委三的专利技术相比缺乏“制冷连接管”这个部件，且其循环泵的下面相应于换热器出水口的位置处有一个排水口，而张委三的专利技术中没有这个排水口。二中院查明：涉案产品除缺少一个制冷连接管外，其余技术特征均与与张委三的专利技术的必要技术特征相同。约克公司随产品发送的《安装、操作和维护手册》中已经明确给出了涉案产品在实际使用中必须安装制冷连接管的技术教导。约克公司认为：涉案产品缺少张委三专利的“制冷连接管”这一必要技术特征，不构成侵权，且由于张委三未证明直接侵权的发生，涉案产品也不构成间接侵权。

 

　　以上事实有张委三提交的本专利的专利证书、权利要求书及说明书、专利年费发票、专利复审委员会作出的相关无效宣告请求审查决定书、北京市第一中级人民法院相关行政裁定书、张委三购买涉案产品的发票及实物、张委三下载的约克公司网站网页的打印件、江森自控的宣传材料等证据材料；八方一鸿公司提交的约克公司的营业执照、台港澳侨投资企业批准证书、组织机构代码证、税务登记证、管理体系认证证书、产品合格证复印件、《经销协议》、购货发票以及当事人陈述等证据在案佐证 [4]。法院认为本案的焦点是：涉案产品的技术方案是否落入张委三的专利权的保护范围。

 

　　法院最终审定认为：根据我国专利法的规定，确定发明或者实用新型专利权的保护范围应当以其权利要求记载的技术内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求，但仅记载在说明书及附图中而未反映在专利权利要求书中的技术方案，不能纳入专利权的保护范围。虽然八方一鸿公司向张委三销售的涉案被控侵权产品的包装箱中缺乏制冷连接管这一部件，但是，构成被控侵权产品的两个箱体上均预留了用以安装制冷连接管的接口，而约克公司随产品发送的《安装、操作和维护手册》亦给出了在实际使用中必须安装制冷连接管的明确教导，而且，缺少制冷连接管的被控侵权产品无法实际运行，因此，被控侵权产品本身实际上并不缺少制冷连接管这一必要技术特征。在此前提下，法院对约克公司关于因张委三没有证明直接侵权的发生因而约克公司亦不构成帮助侵权 [5]的上诉主张亦不能支持 [6]。

 

　　三、间接侵权行为的法律规定

 

　　最早涉及专利间接侵权诉讼的判例当属1871年美国康狄涅格州地区巡回法院审理的WallaceV.Holmes案 [7]。简单概括本案，A拥有一项灯具的专利，这种灯具由灯口和灯罩组成，发明点主要涉及灯口部分的设计。B未经A的许可，销售与A专利产品相同的灯口，购买了该灯口的顾客可以自行去商店配置灯罩等附属设施。庭审中，B以全面覆盖原则作为抗辩理由，认为其销售的产品仅涉及专利产品的一部分，因未覆盖所述的全部技术特征而不能构成侵权。法官最终判定B侵权成立，判决如下：“当专利产品由几个零件组成，其中每一个零件缺少了其他零件就没有使用价值的时候，几个人合起来制造和销售专利产品，每个人只制造和出售了其中一个零件，如果法律允许他们以每一个零件不构成侵权为借口来逃避侵权责任时，专利的价值就会被削弱。在这种情况下，这些人通过他们的一致行动造成了专利侵权后果，应当作为共同侵权人承担法律责任。在本案中，虽然B事先没有和生产灯罩的人达成生产专利产品的协议，但没有灯罩，灯口本身是没有使用价值的。每卖出一个灯口，B就等于是向顾客提出有关专利侵权的提议，顾客通过购买灯口接受了B这个提议，法院由此可以推断出B和顾客的确采取了一致的行为。共同造成了专利侵权的结果。” [8]这便是专利间接侵权的由来案例。当然，如中国法律条文中规定的那样，起初间接侵权的认定也是以“共同侵权”来表述的。

 

　　我国司法实践已经多次出现涉及专利间接侵权的案例，但是由于《专利法》中一直没有对间接侵权行为作出明确的规定，一些法院在处理专利间接侵权案件时只能援引《民法通则》第130条的共同侵权条款追究侵权人的侵权责任。该条规定：二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。但最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第148条规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的人为共同侵权人，应当承担侵权责任。”因此，在我国司法实践中，专利间接侵权是作为共同侵权来对待的，但由于专利权间接侵权行为的间接性，这种共同侵权与一般的共同侵权相比，又有其特殊性。

 

　　按照北京市高级人民法院关于执行《专利侵权判定若干问题的意见（试行）》的通知第四条的规定：间接侵权，是指行为人实施的行为并不构成直接侵犯他人专利权，但却故意诱导、怂恿、教唆别人实施他人专利，发生直接的侵权行为，行为人在主观上有诱导或唆使别人侵犯他人专利权的故意，客观上为别人直接侵权行为的发生提供了必要的条件。间接侵权的对象仅限于专用品，而非共用品。这里的专用品是指仅可用于实施他人产品的关键部件，或者方法专利的中间产品，构成实施他人专利技术（产品或方法）的一部分，并无其它用途。对于一项产品专利而言，间接侵权是提供、出售或者进口用于制造该专利产品的原料或者零部件。对一项方法专利而言，间接侵权是提供、出售或者进口用于该专利方法的材料、器件或者专用设备。间接侵权人在主观上应当有诱导、怂恿、教唆他人直接侵犯他人专利权的故意。行为人明知别人准备实施侵犯专利权的行为，仍为其提供侵权条件的，构成间接侵权。间接侵权一般应以直接侵权的发生为前提条件，没有直接侵权行为发生的情况下，不存在间接侵权。

 

　　目前我国正在制定《侵权责任法》，在已经发表的侵权责任法的官方草案和学者专家建议稿中规定了共同侵权，但均未出现间接侵权的规定 [9]。全国人大法工委《民法（草案）》第八编侵权责任法第3条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”；第66条规定：“教唆他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带责任”。但没有单独规定帮助侵权。梁慧星教授建议稿第10条第1款规定共同侵权行为：“二人或者二人以上共同实施加害行为造成他人损害的，由共同侵权行为人承担连带责任”；第11条规定了教唆和帮助侵权，即“教唆、帮助他人实施侵权行为的，教唆者、帮助者视为共同侵权行为人”。王利明教授建议稿第13条：“二人或者二人以上因共同过错致人损害的，为共同侵权行为，共同加害人应承担连带责任”；第14条：“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带责任”。杨立新教授建议稿第6条：“数人故意共同实施加害行为，造成他人损害的，共同加害人应当承担连带责任”；第7条：“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同加害人，应当承担连带责任”。可见，上述建议稿虽然在共同侵权行为的具体认定上有分歧，但是都将专利间接侵权定性为帮助行为是很明显的，并适用共同侵权规则。

 

　　四、专利间接侵权行为的认定标准

 

　　具体而言，专利间接侵权的“特殊性”表现在以下几个构成要件上：

 

　　1、客观上侵权人为别人直接侵权行为的发生提供了必要的条件，存在专利间接侵权行为；行为人实施的行为并不构成直接侵犯他人专利权，但却故意诱导、怂恿、教唆别人实施他人专利，发生直接的侵权行为。专利间接侵权的认定以“间接侵权行为”的存在为前提，如果没有所谓“诱导、怂恿、教唆别人实施他人专利”的间接侵权行为的存在，而是直接实施了“制造、使用、许诺销售、销售、进口”的行为，便可以认定为“直接侵权”；如果仅仅是依据“在先使用权”而制造、使用专利产品的关键零部件也不构成间接侵权行为的发生。本案中，约克公司随产品发送的《安装、操作和维护手册》中已经明确给出了涉案产品在实际使用中必须安装制冷连接管的技术教导的行为，带有了“诱导、怂恿、教唆”他人实施专利技术的行为，存在专利间接侵权行为。

 

　　2、行为人在主观上有诱导或唆使别人侵犯他人专利权的故意；知识产权侵权的行为判定标准一般是以“无过错责任”为前提条件的，而并不要求行为人存在主观上的过错。 [10]然而协助侵权人（间接侵权人）与主侵权人（直接侵权人）相比，仅仅负过错责任，而主侵权人则往往负无过错责任。 [11]从之一点上来说，专利间接侵权的行为要件是需要满足“一般侵权行为”法的“四要件理论”的。行为人如果不是故意，而仅仅是“不知道或者能够证明合法来源”，那么将不承担侵权责任。在本案中，约克公司生产的一台风冷冷水机组产品，与张委三的专利技术相比缺乏“制冷连接管”这个部件，且其循环泵的下面相应于换热器出水口的位置处有一个排水口，而张委三的专利技术中没有这个排水口，另外随产品发送的《安装、操作和维护手册》中却明确给出了涉案产品在实际使用中必须安装制冷连接管的技术教导。因此，明显是“故意”为之。

 

　　3、“间接侵权行为”与“直接侵权行为”之间有因果关系；也就是说，间接侵权一般应以直接侵权的发生为前提条件，没有直接侵权行为发生的情况下，不存在间接侵权。如“一般侵权行为”法的“四要件理论”所述，因果关系是判断间接侵权行为成立的必要条件，如果没有“直接侵权行为”的发生，将无法辨认“间接侵权行为”的侵权结果，也就是说如果行为人仅仅是在主观上有诱导或唆使别人侵犯他人专利权的故意，并且也存在“故意诱导、怂恿、教唆别人实施他人专利”的行为，但是该他人并没有实际“制造、使用”该专利产品的零部件，仅仅是用于“消费”，那么便不能认定为专利间接侵权。在此不能简单的认定“直接侵权行为”的发生为“实际发生”，笔者认为也包括直接侵权行为发生“之虞”，否则将加重专利权人的举证责任负担。本案便是采用了直接侵权行为发生“之虞”的判断标准，并没有要求专利权人证明“直接侵权行为”的“实际发生”。

 

　　4、间接侵权的对象仅限于专用品，而非共用品；这里的“专用品”是指仅可用于实施他人产品的关键部件，或者方法专利的中间产品，构成实施他人专利技术（产品或方法）的一部分，并无其它用途。对于一项产品专利而言，间接侵权是提供、出售或者进口用于制造该专利产品的原料或者零部件。对一项方法专利而言，间接侵权是提供、出售或者进口用于该专利方法的材料、器件或者专用设备。本案中，约克公司生产的风冷冷水机组产品，除缺少一个制冷连接管外，其余技术特征均与与张委三的专利技术的必要技术特征相同；那么可以证明“涉案产品”是专用于实施专利权人专利技术的关键部分或者中间产品；又如电梯配件制造商仅仅制造了电梯开门机销售，而该电梯开门机是专门安装于电梯轿厢架上的，则构成间接侵权行为。

 

　　综上，虽然新专利法并未明确规定“专利间接侵权”的认定标准，人民法院在司法实践中遇到间接或者共同侵害专利权的行为可以依据民法通则及其司法解释的规定，将间接侵权行为认定为共同侵权行为来处理，虽然这在一定程度上会加重甚至扩大“共同侵权”的适用范围，但也不失是一条处理间接侵权的理想道路。如本案中“法院对约克公司关于因张委三没有证明直接侵权的发生因而约克公司亦不构成帮助侵权 [12]的上诉主张亦不能支持”的处理方式比较恰当 [13]。

【注释】
[1] 吴汉东：《知识产权基本问题研究》，中国人民大学出版社，2005年版，第485页。
[2] 程永顺：《专利法第三次修改留下的遗憾》，载《电子知识产权》2009年5月版，第15页。
[3] 同上。
[4] 此处需要注意：间接侵权判定原则的证据认定是需要形成特定的证据链的。
[5] 此处需要特别注意：法院并未使用“间接侵权”的判定，而只是使用《民法通则》所表述的“共同侵权”之一的表现形式“帮助侵权”来认定侵权人的责任性质。
[6] 摘引自：北京市高级人民法院民事判决书【（2007）高民终字第1259号】。
[7]贾小龙：《专利法需要怎样的“间接侵权”》，载《电子知识产权》2008年9月版，第17页。
[8]闫刚（北京集佳知识产权代理有限公司）：《浅析专利间接侵权》，载《中国发明与专利》2008年第9期，第57页。
[9] 张玲：《我国专利间接侵权的困境及立法建议》，载《政法论丛》2009年第2期，第42页。
[10] 知识产权侵权构成的确认，在通常情况下则未必以过错为前提，它的通例是无过错责任（即严格责任），载郑成思：《知识产权——应用法学与基本理论》人民出版社第2005年版，第203页。
[11] 同上。
[12] 此处需要特别注意：法院并未使用“间接侵权”的判定，而只是使用《民法通则》所表述的“共同侵权”之一的表现形式“帮助侵权”来认定侵权人的责任性质。
[13] 参考：株式会社岛野与宁波市日骋工贸有限公司专利侵权纠纷上诉案【(2005)浙民三终字第145号 】；(日本)组合化学工业株式会社等与江苏省激素研究所有限公司等专利侵权纠纷上诉案【(2005)苏民三终字第014号 】；太原重型机器厂诉太原电子系统工程公司、阳泉煤矿电子设备二厂专利侵权纠纷案【(1995)晋法民再字第40号】等。