论表见代理

一、我国是否存在表见代理制度

    表见代理制度始于1900年的德国民法，由于历史的原因，直到20世纪80年代中期，随着我国市场经济的逐步建立及经济代理贸易的日益频繁，大陆学者才开始对它进行研究，直到九十年代后期，合同法以法律的形式确立了我国的表见代理制度。

    我国《民法通则》是否存在表见代理制度，学者对此存在争论。持肯定说的学者的依据是民法第66条第1、4款，第65条第3款的规定。《民法通则》第65条第3款规定：“委托书授权不明的，被代理人应向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。”第66条第1款规定： “本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”最高人民法院1987年7且21日《关于审理经济合同纠纷案件具体适用经济合同法若干问题的解答》中规定：“（一）合同签订人用委托单位的合同专用章或者加盖公章的空白合同书签订合同的，应视为委托授权合同签订人代理权，委托单位对合同签订人签订的合同，应当承担责任。（二）合同签订人持有委托单位的介绍信签订合同的，应视为委托单位授予代理权。”认为我国存在表见代理制度。 

    持否定说的学者认为以上各条款都不是实际意义上的表见代理，有学者甚至从历史上我国《民法通则》承袭前苏联民法的角度，认为不存在表见代理制度。 

    我支持否定说的观点，因为与德、日、中国台湾地区民法典相比，我国《民法通则》甚至没有对“本人由自己之行为表示以代理权授予他人”这种典型情形进行规定，可见当时并未真正确立表见代理制度，否则断不会有如此重大遗漏。还有《民法通则》第65条之规定与表见代理制度也有冲突之处，因为委托书不明时即已经构成表见代理，本应由本人承担责任，而第65条却规定由代理人承担连带责任，说明立法机关制订该条时并不是依据表见代理制度，而是根据委托书授权不明时本人与代理人都有过错而适用共同过错原则制订的。尽管我国《民法通则》没有真正意义上的表见代理制度，但我认为其至少有了表见代理的雏形，其与两大法系的表见代理制度有许多相近之处：

   1.根据《民法通则》第66条第1款，本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，本人“视为同意”。这与英美法系国家不容否认的代理的原理一致，也与台湾地区民法典第169条第2种情形一致，只是法律后果有所不同。

   2.第65条第3款规定，委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。因此当委托书授权不明时，即使代理人超越代理权，本人也要承担民事责任。这可以看成是《日本民法典》第110条和我国台湾地区的《台湾民法典》中第107条“代理权之限制或撤回，不得以之对抗善意第三人”的具体适用。

    不论《民法通则》是否规定表见代理制度，我国合同法第49条的规定表明我国立法上确认了表见代理制度。与德、日等大陆法系国家表见代理制度不同的是，我国的表见代理制度适用范围更加广泛。《德国民法典》最早确定了表见代理制度，但事实上德国的表见代理制度最为模糊，范围最窄，其仅规定了“代理权以意思表示通知第三人”，“代理权在未依代理权授与之同一方式撤回”，“授权书应交还授权人或宣告无效”等几种具体的表见代理，对其它的表见代理未作规定。《日本民法典》对表见代理制度进行了完善，尤其是第110条规定“代理人实施其权限外的行为，如第三人有正当理由相信其有此权限时，准用前条规定”，明确提出了当代理人超越代理权时，第三人“有正当理由相信”就构成表见代理，使法官具有较大自由裁量权，这比德国民法典的表见代理范围更宽。我国合同法适用表见代理的范围则比日本民法典还要宽广，除了超越代理权外，即便没有代理权、代理权终止，只要第三人“有理由相信”，均构成表见代理。而日本对没有代理权引起的表见代理仅在第109条归纳了“对第三人表示授予他人以代理权意旨者”这一种典型情况，而对诸如因夫妻、雇佣关系可能引起的表见代理没有规定。同时日本民法典还强调第三人应“有正当理由”，“非因过失而不知”，条件比我国合同法规定的“有理由”要苛刻。可以说，我国合同法第49条的规定几乎包容了德、日等大陆法系国家有关表见代理制度的所有内容。

我国合同法第49条与普通法系的表见代理制度相比，两者共同点在于：首先，在表见代理的构成上均要求第三人是基于善意而相信代理权存在。其次，两者对表见代理的构成标准未作过多限制，从而赋予法官很大的自由裁量权，能够发挥法官的主观灵活性。两者不同点在于：第一，在构成要件上，普通法系强调贸易惯例和商业习惯中，因本人行为使得善意第三人基于信用而主观上相信代理权存在，合同法则强调客观上存在使第三人相信代理权存在的“理由”。第二，就法律后果而言，普通法系表见代理中因具有授权的表象而使得代理权产生，而我国合同法的表见代理只是使得代理行为有效，并非代理权产生。

二、表见代理的构成要件

表见代理兼具有权代理和无权代理的特点，其构成是该制度中最复杂，争议最大的一环。学理上，根据本人的主观过失是否是构成表见代理的必要条件，有单一要件说和双重要件说之争；根据表见代理构成要件是否唯一，又产生了多元论和一元论。

（一）单一要件说和双重要件说

    单一要件说认为：只要具备有使相对人相信代理权存在的表象与理由这一要件，不问本人是否有过错，均构成表见代理。客观上，须具有使相对人相信行为人具有代理权的客观情况。主观上，相对人须为善意且无过失。可见，单一要件说中本人承担的是无过错责任，但相对人故意或过失是这种无过错原则的例外。单一要件说的特点在于易于操作，只要审查相对人的表象与理由是否充分就可以认定是否构成表见代理，而不必严格审查在现实中很难认定的本人过错问题。单一要件说与大陆法系各国民法中的表见代理制度相一致，如日本民法典的表见代理制度就没有把本人是否有过错作为构成要件。德国民法典第170条至173条的规定，同样没有将本人之过失作为表见代理的构成要件。

    双重要件说主张：除了具备表象与理由这一要件之外，还必需具备本人有过错而相对人无过错这一要件。即其成立必须具备两个条件：1、本人的过失行为使第三人确信代理人有代理权。所谓过失是指本人应当预见或虽然预见而未避免，导致第三人确信代理人有代理权。例如本人未将到期的授权委托书收回，或者口头向第三人表示将授权给代理人。2、第三人不知也不应知代理人无代理权。即如果是第三人疏忽大意未对代理权作必要审查，则不构成表见代理。双重要件说中，即使相对人有充分理由，但是假如本人没有过错，或者虽然本人有错，相对人也有过错，均不构成表见代理。与单一要件说不同的是，双重要件说中本人承担的是一种过错责任。本人在没有任何过错的情况下，不会被无辜地牵扯到无权代理人与相对人之间的纠纷中去承担责任。

    对两种学说进行分析后可以看出，单一要件说更符合当前经济生活中代理贸易的发展要求，其具有以下优点：

   １、单一要件说符合国际上表见代理扩大的趋势。从世界各国立法、司法实践来看，表见代理的范围都有扩大的趋势，德国是最早制订表见代理的国家，但考察其民法典第170-173条的规定，其表见代理适用范围很窄。而日本民法典的制订晚于德国，其对表见代理的适用范围就明显比德国要广。近年来日本在司法实践中，一些判例还超越了第110条的范围，甚至对代理人冒充本人及以他人假冒本人的案件都按照表见代理处理。各国之所以扩大表见代理的适用范围，是经济代理贸易的发展和民法对交易安全的不断重视造成的。我国立法要与国际结轨，就必然要符合表见代理扩大的潮流。而双重要件说对表见代理作了很大的限制，不利于代理贸易的发展和交易安全的保护，只有单一要件说符合表见代理扩大的趋势，因此它被立法机关所采纳是情理之中的事情。

   ２、单一要件说便于司法机关操作。双重要件说将本人有过错而相对人无过错作为构成要件，这使得具体适用时很难把握。要判断无代理权人的代理是否构成表见代理，双重要件说必需查清两个实事：（１）本人是否有过错。只要本人无过错，就不构成表见代理。（２）相对人是否有过错。只要相对人有过错，则也不构成表见代理。其中本人是否有过错就很难认定，如合伙关系产生的表象，很难说本人是否有过错。至于相对人是否有过错则更难确定，因为严格地说，即使有再多的理由与表象，相对人还是或多或少有“轻信”他人的过错与过失。如果本人动辄以相对人轻信他人作为抗辩理由，则将使表见代理的认定变得异常困难。而单一要件说操作灵活，不局限于双方的过错，将认定表见代理的标准定位于表象与理由是否充分这一实质问题。

   ３、单一要件说能全面概括表见代理的情形。双重要件说以本人的过失行为使第三人确信代理人有代理权为构成要件。而当因雇佣关系、夫妻关系产生的表象使得第三人相信代理人有代理权时，本人没有“过错”。这种情况下，即使善意第三人理由充分，本人也绝对不承担责任，这既不公平也不利于保护交易安全。而单一要件说以表象和理由作为认定关键，既将过错和过失纳入了表象和理由的考察范围，又不以过错或过失为根本认定要件。对于双方都无过错或过失的情形，可由法官根据其它情势综合进行判断，避免了双重要件说可能产生的不公平情况。

   ４、单一要件说赋予法官必要的自由裁量权。有学者认为单一要件说单纯地、绝对地强调保护代理活动中第三人的利益，而对本人的利益全然不顾。但仔细推敲，单一要件说既没有把本人有过错作为表见代理的必要条件，也没有对本人无过错的情形置之不理，而是留了很大余地，让法官自由对本人和相对人的利益进行裁决。如合同法第49条的“有理由”一词非常模糊，为立法解释和司法解释留下了很大空间。考察“有理由”时，不可避免将双方是否有过错包容在一起进行考察，如果第三人过错非常明显，就不是“有理由”。只要法官把握得当，单一要件说就不会造成偏袒第三人的情况。况且，立法、司法机关还可加大对表见代理的解释力度，通过法官自由裁量，使维护交易安全这一宗旨更好地体现于表见代理制度中

    实际上，我国立法机关已经采纳了单一要件说，合同法第４９条的规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，该条没有“本人有过错而相对人无过错”的表述，表明立法机关采纳的是单一要件说。

（二）要件多元论和要件一元论

    多元论主张表见代理不仅需要一般的表面要件，而且还需特别要件。表面要件是指：第一，无代理权人须以本人名义进行民事活动；第二，无代理权人应具相应民事能力；第三，所代理的行为不违法；第四，无代理权人的行为有第三人存在。特别要件为：第一、客观上有使第三人相信无代理权人具有代理权的理由；第二，第三人善意且无过失；第三，无代理权人与第三人之间的民事行为，应具备民事法律行为的一般有效要件。可见，多元论将构成代理的形式要件作为表见代理成立的前提。

    一元论主张，善意无过失地相信无代理权人有代理权，是表见代理的唯一构成要件。一元论者认为，表见代理之所以与狭义无权代理相区别，不在于对无代理权人“具有代理权”假象的信赖，却在于第三人对这一假象的信赖是基于善意，因此法律给予有效的“关照”。而在狭义无权代理，第三人对“具有代理权”假象的信赖主观上有过失而在法律上不可原谅。

    对多元论和一元论进行分析后不难看出，两者均把第三人善意且无过失作为构成要件，不同点在于：(1)多元论把代理的成立和生效要件也作为表见代理成立的前提；(2)多元论的特别要件侧重存在客观理由，而一元论侧重第三人主观相信代理权存在。

    本人认为，多元论和一元论都存在缺陷：

    第一，在是否将代理的成立、生效要件作为表见代理成立要件这个问题上，多元论和一元论都未能很好反映表见代理的特点。多元论把代理的成立和生效要件作为表见代理成立的前提，而一元论认为将代理的成立和生效要件作为表见代理成立的前提是多此一举，然而两者均未能反映表见代理的特点，理由是：首先，对于代理而言，无权代理未经本人追认是无效的代理，有权代理如果仅具备成立要件而不具备代理的生效要件也是无效代理，而我国合同法49条规定表见代理的代理行为有效，表见代理必定直接就是有效代理。代理的生效要件必然是表见代理的构成要件，这是表见代理的独有特点。一元论将代理的生效要件排斥在表见代理构成要件之外，显然没有反映出表见代理是有效代理这一特点。其次，多元论将代理的成立要件作为表见代理成立的前提显得较为累赘。因为表见代理是一种代理行为，不符合代理的成立要件就不构成代理行为，自然不是表见代理。因此，代理的生效要件是表见代理的必要条件，而代理的成立要件不属表见代理的构成要件。

    第二，一元论侧重第三人主观相信代理权存在，但第三人主观意思如何，具体操作上很难考察认定。而且，第三人善意且无过失已经包含了第三人主观相信代理权存在的内容，如果第三人主观不符合有理由相信代理权存在这一条件，则属非善意或有过失，则当然不构成表见代理。其次，一元论过分强调第三人利益，只要第三人有理由相信代理权存在，则不问具体情况如何，均构成表见代理，这对本人明显不利。再次，一元论使无权代理与表见代理的界限难以区分。狭义无权代理中，第三人也可能是善意，也是主观上相信无代理权人有代理权，这与一元论区别不大。相反，多元论侧重考察是否存在客观理由，即便于操作，也更合理些。我国合同法49条规定：“....相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，似乎更侧重于相对人的主观理由而不是客观理由。但实际上，该条并非采纳一元论的学说，因为一元论是强调“善意而无过失地”地相信，而合同法是强调“有理由”相信，可见合同法并非无原则地强调相对人的主观意思，而是结合了二元论的客观理由在内。因此，笔者主张应该主客观并重，既要符合主观上“善意且无过失地相信”的要求，也要符合客观上有理由的要求。

（三）构成要件之我的看法

    通过对双重要件说和单一要件说、一元论和多元论进行分析，再结合表见代理本质上属于无权代理这一特点，我认为表见代理的构成要件应是以下几个方面：

   １、代理人的代理属于无权代理。

   表见代理本质上是无权代理，因此代理人应没有代理权，超越代理权或代理权终止后仍进行代理行为。

   ２、代理人具有被授权的表象。

    无权代理之所以可以成为表见代理，关键就在于代理人具有被授权的表象，如特殊的关系、本人的口头表示、甚至借用的合同章。尽管代理人没有被实际授权，但任何一个正常的交易人能根据表象自然“推断”出代理人具有代理权。这些表象有些是本人的过错或过失造成的，如本人的口头表示，授予空白合同等，有些是代理人捏造的，如伪造的公章、身份。

    ３、相对人为善意且无过失。

    相对人明知代理人无代理权或者相对人与代理人串通，均不构成表见代理。在合同法征求意见稿中，表见代理的定义是“在无权代理的情况下，如果善意相对人有理由.....”，但在合同法正式颁布时，却删除了“善意”一词。这并不表示法律允许表见代理中的相对人是恶意的或者明知的，之所以删除“善意”是因为法律没有专门规定相对人为善意的必要，第一，如果相对人与代理人有串通行为，那么即便依据有权代理制度，该代理仍是无效的；第二，如果相对人明知是无代理权，那么他就不是“相信”有代理权而是“确知”无代理权，显然也不构成表见代理。

    4、本人在裁判前对无权代理行为不追认。

    表见代理是在本人对无权代理行为不认可的情况下产生的。无代理权人的代理行为在被认定为表见代理前，首先构成无权代理，如果本人在代理行为发生后，对该无权代理行为进行追认，那么自然构成有权代理，没有必要浪费法律资源再审查其是否构成表见代理。

    ５、符合代理的生效要件。

   表见代理是有效代理，就必然要具备代理的其他生效要件，如标的必需确定和合法，当事人须有相应的行为能力。

三、表见代理的类型

    从目前的司法实践中来看，表见代理的类型大致可分为三类：

   （一）没有代理权的表见代理   代理权自始不存在，但本人明示或默示的行为使相对人确认无权代理人具有代理权而与之为民事行为。主要见于以下几种情况：

    1、授权表示型，既本人以自己的行为表示授予他人代理权。如本人向相对人表示授予他人代理权而实质未授予，此时，相对人即相信他人具有代理权，当他人以本人名义与相对人为民事行为时即构成表见代理。本人的行为方式，可以是直接的（如当面或发信），亦可以是间接的（如由他人传达）；相对人既可以是特定的，也可以是不特定的。      

    2、本人将具有代理权证明意义的文件、印鉴交予他人，使他人凭此以代理人身份与相对人为民事活动。如本人将自己的印章、合同章、空白介绍信、合同书交于他人，使相对人确信他人具有代理权。由于这些文件和印鉴在一般情况下与特定的主体相联系，具有专用性，无权代理人持有具有代理权证明意义的文件和印鉴，这一事实本身客观上极易使相对人误认其具有代理权，尽管其中有的无权代理人只是利用本人的名义为自己谋利益，但对本人来说仍不能排除表见代理的适用。 

    3、允许他人作为自己的分支机构进行活动。如在联营活动中，牵头单位允许联营的其他单位或者个人以自己的“分厂”、“分公司”等名义进行活动，而实际上这些单位或个人经营上各自独立，资产并没有划归该法人，因此，这些本来并非法人分支机构的单位，因联营而得以以法人分支机构名义从事活动，使相对人误认为其为该法人的代理人，而与之为民事行为，则产生表见代理。  

    4、本人允许他人挂靠经营，以自己的名义从事活动。挂靠人（无权代理人）使用被挂靠单位的名称、印章、帐户等从事民事活动，使相对人很容易误认为是在与被挂靠方（本人）进行交易，因此，被挂靠单位应承担交易后果。 

    5、允许承包人以自己的名义进行活动。在实行企业承包经营责任中，有些发包方在承包合同中未对承包期间的债务作相应的规定，允许承包人以发包方的名义对外进行活动，承包人对外以法定代表人的身份出现并为民事行为，即构成表见代理。对承包合同期满后或承包人离去后所遗留的债务发包方应当承担责任。 

    6、知道他人以自己的名义实施民事行为，而不作否认。如果本人明知他人进行无权代理而又不明确表示否认，虽然对于他人以自己名义从事民事活动无过错，但对此无权代理行为明知而不否认不能说无过失，由此而造成相对人进一步确信无权代理人具有代理权，因而形成表见代理。我国《民法通则》第６６条规定：“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”其适用结果与适用表见代理相同。

  (二)超越权限型的表见代理 即代理权被限制、缩小、变更，但因本人的原因造成足以令相对人相信其代理权未被改变的假象而发生的表见代理。

    本人应当在授权委托书中载明代理权限，如果本人未这样做，就是一种过失。尽管本人可能对代理权限有所限制，但有时不能为相对人所了解，而代理权的外在表现如能使善意相对人误信无权代理人就其所为事项具有代理权而与其为民事行为，既构成表见代理，本人则应承担越权代理的法律后果。这就是现代代理制度中“代理权的限制不得对抗善意相对人”的原则。

(三)代理权终止后的表见代理  无权代理人本来享有代理权，但由于某种原因代理权终止后，他仍然以代理人的身份为民事行为，此时其代理行为已属无权代理。如果因本人的过失，使善意相对人不知代理权已终止而与之为民事行为，则可构成表见代理。

   主要有以下两种情况：

   1、代理期间届满或代理事务完成后的代理。凡书面委托代理的授权委托书或有关授权通知中均应载明代理期间及代理事务，如果本人没有注明上述限制，自然是一种过失，既使其与代理人之间对代理权消灭事由有过约定，只要善意相对人不知这种情况而仍与无权代理人为民事行为，则构成表见代理。

   2、本人取消委托后的代理。代理权可以依本人的意思而被撤销，撤销通知到达代理人即发生法律效力。为了避免原代理人向他人实施无权代理行为，本人理应采取收回代理证书、通知相对人等措施。如果本人没有这样做，致使相对人不知代理权被撤销，仍与原代理人为民事行为，则构成表见代理。

    表见代理的后果的应当有本人承担，只有这样才能保证交易安全，稳定经济秩序，促进经济交往。造成表见代理的前提是代理制度的存在。社会经济的发展决定了代理制度存在的客观必然性，为维护社会利益也就是人类的共同利益，从社会本位主义立场出发，任何人没有理由和权利因为在社会生活中存在表见代理和无全代理的消极现象而主张取消代理制度，也无权要求社会对表见代理及无全代理后果承担责任。从另一方面分析，在上述不同类型的表见代理的中均可发现，导致产生表见代理的原因是因为本人在代理活动中授权委托有瑕疵或未采取有效的防范措施，使相对人虽然善意且尽善良管理人应当注意的义务，仍不能判断出无全代理人不具有代理权而予之发生民事行为，本人有主观过错而相对人无过错，根据民法的过错责任原则，本人理应对此承担责任，既本人应当承担表见代理的后果。

四、表见代理的效力

   （一）表见代理的直接法律后果，就在于使无权代理发生如同有权代理一样的法律效力。  即在相对人与被代理人之间产生法律关系，被代理人必须受无权代理人与第三人之间实施的民事行为的约束，承受该行为所设定的权利和义务。被代理人不得以无权代理行为违背自己的意志和利益或过失为由而拒绝承受该行为的后果，也不得以自己没有过错来推卸责任。

   （二）表见代理的另一法律后果就是被代理人损失的赔偿问题。  被代理人在向第三人承担责任之后，如果由此遭受损失，则他有权向无权代理人请求赔偿。由于表见代理的成立被代理人往往也有过失，因此，分清被代理人与无权代理人的过错的性质和程度对损失的分担就具有重要意义。如果被代理人与无权代理人双方都有过错，则损失由双方合理分担；如果一方过错重大（如故意），另一方则过错轻微，由过错重大的一方承担大部分赔偿责任，另一方则承担次要责任，如果被代理人的授权范围不清，而代理人以合理方式进行代理活动的，即使其行为不完全符合被代理人的意愿，被代理人也不得向代理人请求赔偿损失，应由被代理人自己承担全部责任。 

（三）第三人可以自由选择主张表见代理或主张狭义的无权代理。  如果第三人认为向无权代理人追究责任更为有利，第三人可以抛弃享受表见代理效力的地位，承担无权代理人的行为为狭义无权代理，依民法关于狭义无权代理的规定追究无权代理人的责任。 因此，对于第三人而言，存在着主张表见代理和主张狭义无权代理的选择权，只能选择其一，而不能将两者同时主张。

五、表见代理制度的意义

    1、有利于保护交易安全。表见代理制度的设立，规定在相应的情况下由被代理人承担因表见代理所带来的法律后果，保护了善意第三人的合法利益，从而达到保护交易安全的目的。 

    2、维护代理制度的信誉，促进交易。从实践来看，代理行为主要表现为交易行为，如果使被代理人对无权代理的行为概不负责，或在法律上一概否定无权代理的效力，会使人们视代理为畏途，而不敢或不愿与代理人交易。如果相对人需投入相当大的精力和财力去调查代理人的代理权限问题后，方敢进行交易，方能确保交易安全，则不能适应现代市场经济简便、迅速、高效的要求。在无权代理中，交易如果常常因被代理人单方面的任意而被否认，这不仅会造成社会财富的不必要浪费，而且有违市场经济条件下法律所倡导的效率原则。而建立表见代理制度则可以克服上述弊端，维护代理制度的信誉及其固有功能，促进社会交易。 

    3、表见代理制度可以弥补代理制度的功能性缺陷。表见代理产生之前的代理制度仅设有权代理和无权代理两种形态。表见代理的设置，使无权代理制度一分为二：即狭义无权代理与表见代理。而表见代理侧重于保护相对人的利益。自此，被代理人和善意相对人的利益均得以在代理制度中寻到法律保护，代理制度也趋于完善。

    4、表见代理可以衡平交易动的安全与静的安全之间的利益冲突。促进了代理制度作用的发挥。 

六、本人对完善我国表见代理制度的思考

我国表见代理制度建立的时间不长，还有不完善之处，有些问题需要做进一步的研究和探讨。现对这两个问题进行分析，希望引起立法机关的重视，以便更好地完善我国的表见代理制度。

（一）相对人对义务人的选择权问题

    表见代理中相对人是否可以选择由本人或代理人承担民事责任，这便是相对人对义务人的选择权问题。在代理贸易中，就本人与代理人的经济能力比较而言，本人一般处于优势的经济地位，其经济责任的承担能力要比代理人要强。表见代理规定由本人承担民事责任，这本是保护了相对人的利益。但是，现实社会中也有许多代理人的经济实力比本人雄厚的情况，如单位间的挂靠行为，或个人委托信托投资部门进行商业买卖，代理人的实力就可能比本人实力强。在这种状态下产生表见代理，由本人承担责任就对相对人明显不利。因此相对人可以行使选择义务人的权利，他可以选择由本人承担责任，也可以选择由代理人承担责任。

    事实上，相对人可以通过主张表见代理或主张狭义无权代理的方式来对义务人进行选择，以维护自己的权益：如果由本人承担义务对相对人有利，则相对人将主张表见代理；如果由无代理权人承担义务对相对人有利，则相对人将主张狭义无权代理。学者大多肯定了相对人的这种选择权。但是，如果不对相对人行使选择权的次数、时间做出限制，将产生很大弊端：

    首先，相对人会取得比有权代理还大的权益，变相鼓励相对人在交易中不认真审查代理权。因为相对人可以根据自身利益考虑进行多种选择：1.相对人与无代理权人之间的法律行为成立后即对相对人不利，则相对人为终止该合同行为，主张狭义无权代理而由无代理权人承担法律责任。而即便在有权代理中，相对人也不能依单方意思表示终止成立的合同2.开始时表见代理的结果对相对人有利，则相对人将主张表见代理；在合同履行完毕之前，可能基于相对人的经济计划、经济状况、本人履行能力变化等考虑，相对人欲终止与本人之间的原法律关系，则相对人此时可以主张狭义无权代理，又由无代理权人承担责任。所以，无限制地赋予相对人以选择权，违反了民法的公平、公正原则，破坏了交易秩序，不利于交易安全。

    其次，当法院判决构成表见代理由本人承担责任后，相对人发现主张无权代理对自己更为有利，就又主张构成无权代理进行申诉或另行起诉。那么法院就必需撤销原生效判决，极不严肃，而且浪费司法资源。这样还可能出现让无代理权人与本人均对相对人承担责任的情况，显然不公平。

    再次，无权代理与表见代理的诉讼当事人有可能不同，无权代理诉讼中的当事人是相对人和无代理权人，本人可以不参加诉讼，表见代理诉讼中的当事人是相对人和本人，无代理权人可以不参加诉讼，案件审理中途如果相对人第二次行使选择权将使诉讼主体变化，案件的审理无法正常进行。

   因此，要避免这些弊端就必需对相对人的选择权作如下限制：

   1、法院作出生效判决后相对人的选择权消灭。在法院根据相对人的诉讼请求作出构成表见代理或构成狭义无权代理的生效判决后，相对人选择权即告消灭。法院只产生一份生效判决书，要么由本人承担责任，要么由无代理权人承担责任，可避免出现无代理权人与本人都对其承担责任的情况，防止相对人滥用选择权取得不合理的权益。

   2、相对人在一次诉讼中不能行使两次选择权。相对人在一次诉讼中只能行使一次选择权，不能中途进行第二次选择。若相对人在诉讼中想行使第二次选择权，那么必须先撤诉，后另行起诉参加诉讼。

（二）无代理权人的抗辩权问题

    当相对人出于自己的利益考虑主张构成狭义无权代理时，如果善意无代理权人对无权代理的产生没有任何过错，无代理权人是否可以对该无权代理的主张提出抗辩？有学者对此认为：“无代理权人没有过失的前提下，第三人不能主张狭义无权代理以逃避自己原应承担的与本人契约关系的风险。”12还有学者提出，代理人若能证明成立表见代理，则本人应负授权责任。意即表见代理中的代理人可以无过失为由对相对人主张的无权代理提出抗辩，迫使其主张构成表见代理而由本人承担后果。

    然而我认为，无代理权人不得以无过错为由提出抗辩或主张构成表见代理，理由如下：１、表见代理本质是一种无权代理，无权代理中的代理人承担的是一种无过错责任。不论有何表象，代理人毕竟未获合法授权。我国是大陆法系国家，与英美法系国家不同的是，表面授权不是代理权产生的原因，不能强制代理权因此产生或责令本人进行事后授权。综观德、日、中国台湾地区有关表见代理的表述，均未把无代理权人视为有权代理人。因此，表见代理本质是无权代理，而无权代理人承担的是无过失责任。《民法通则》第66条规定，无权代理行为，本人不予追认的，由行为人承担民事责任。可见此无代理权人的责任是由法律直接规定的，不以无代理权人有故意、过失为要件，属于一种无过失责任。因此无代理权人不能以无过错为由主张不承担法律责任，也不能以具有授权表象为由主张具有代理权。  

    2、表见代理制度是为维护交易安全而设立的，交易的双方是本人和相对人，如果交易双方都主张构成无权代理，那么法律就没有必要让无代理权人主张表见代理。表见代理是因相对人有理由相信代理人有代理权而产生的，如果连相对人都不主张该代理为有权代理或表见代理，那法院就没有判定其构成表见代理的必要。否则违背了交易双方的共同意志，强行干涉交易，对交易的正常进行不利。表见代理实质是通过维护相对人的利益来实现交易安全，只有相对人才有权主张构成表见代理。如果允许代理人主张构成表见代理，那么可能会损害相对人的利益，不能实现表见代理维护交易安全的法律价值。

    ３、无代理权人不能通过主张表见代理来逃避自己的责任。由于无代理权人没有代理权，那么当无权代理行为发生后，首先应该由无代理权人对相对人承担全部责任。至于无代理权人是否有过错，应该承担多少责任，那是无代理权人与本人之间的法律问题，与相对人无关。不能由无代理权人主张构成表见代理，否则将使代理人逃避责任，对相对人不利。 无代理权人如果确实对无权代理行为的产生是没有过错的，可以通过以下方法进行救济：如果本人对无权代理的产生有过错，那么相对人承担了责任后可以向本人追偿，如果能够举证本人与相对人恶意串通，那么即可免除责任，甚至对利益损失可要求本人与相对人共同赔偿。

（三）认定表见代理应避免的偏差

       表见代理的认定是一个较为复杂的问题，我认为，在司法实践中，认定表见代理应当避免在以下三个方面出现偏差：

    一是在本人无过失的情况下，认定行为人的行为构成表见代理。例如，行为人与本人无任何关系，伪造了本人的介绍信、公章等与相对人签订合同。相对人对行为人伪造的介绍信和公章等难以区分，主观上没有过错，相对人完全有理由相信行为人有代理权。但是，行为人的欺诈或诈骗行为与本人没有任何的关联，本人在介绍信及公章的管理方面也没有任何的过失，在此情况下，不能认定构成表见代理，而应当认定行为人无权代理，由行为人自行承担责任。

    二是将法人或者法定代表人超越权限与相对人签订合同的行为认定为表见代理行为。我国《合同法》十条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”法定代表人是法人的代表人，依法行使代表法人的权利，因此法定代表人的职务行为是代表法人的代表行为而不是代理行为，因而，法定代表人超越职权的行为不是表见代理行为。

    三是以是否表见代理来认定行为人以本人名义与相对人所签订的合同的效力。《合同法》第49条所规定的“代理行为有效”，是指行为人与本人的代理关系有效，本人应对行为人以自己的名义与相对人签订的合同承担责任，但并不涉及行为人以本人名义与相对人签订的合同的效力问题。行为人以本人名义与相对人签订的合同是否有效，应当根据合同法的相关规定确定。

（四）《合同法》中的表见代理问题

  《合同法》第49条用极其简洁的文字对表见代理作了规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”似乎是完全采用了“单一要件说”，但其只是规定了第三人相信无权代理人有代理权之“有理由”，而并未确定第三人之“无过错”。第三人“有理由”是一种模糊用语，并非完全等同于“无过错”。例如：与本人无任何关系的无权代理人，利用伪造的专用章、合同书与第三人订立合同，其伪造的文件天衣无缝，第三人完全有可能无法判断其真伪，第三人 “有理由”相信无权代理人有代理权。但第三人在与其不存在任何信赖关系的情况下，并未对虚假的代理凭证做出必要的审查，便与之签订合同，不符合一般交易习惯，也未尽谨慎交易之注意，明显“有过错”，此种情形就不应成立表见代理。另外《合同法》并未象德、日民法典一样列举规定了成立表见代理的诸种法定事由，而是设富有弹性的原则性规定，此种立法选择虽然便利于法官依个案具体情形灵活做出裁判，但同时也不利于法官正确的公平观念及对立法意图的把握，适用上难免出现偏差。

    因此，应对《合同法》中规定的表见代理做出适当的限制性解释：

    l、仅仅“有理由”还不够，应强调第三人对于表见代理的成立善意且无过失。

    2、对于第三人 “有理由”的判断，应借鉴他国立法规定所列举的成立表见代理的某些典型情形，建立判断表见代理成立与否的客观具体标准。

结束语

对于此上问题，首先我们该认识到，在现今的社会生活中，符合表见代理的情形广泛存在，随着市场经济的蓬勃发展，代理制度所发挥的作用将越来越大，适用范围越来越广， 必然会出现更多、更新的代理纠纷，表见代理自然也是其中一种常见的现象。这种现实经济生活中的需求与当前立法滞后状态的矛盾会更加明显、突出。

    其次，我们也要看到，近年来我国表见代理制度的学术研究和立法实践均取得了很大成就。学者对它的研究正在不断深入，以使其更加完善，发挥出最佳法律效果。我们应当参照世界上发达经济国家的立法经验，在民事立法中明确地、详尽地规定表见代理制度，以提高代理制度的信用程度以及交易的安全性，充分保护相对人的合法权益，维护社会正常的交易安全，才能促进我国市场经济的健康、顺利发展。 

参考文献

[1]]张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社，1997年7月修订版

[2]王利明主编：《民商法研究》，北京法律出版社1998年7月版

[3]杜伟著：《表见代理特殊成立要件探析》，《民商法学》1998年第6期

[4]溪晓明：《论表见代理》，中国法院报，2001年7月14日。

[5]李潇：《论表见代理若干基问题研究》，载《社会科学家》，1999年第1期73页。

[6]《民法总论》 中国法制出版社 2001年5月

[7]《表见代理构成之我见》　　法律出版社　2002年2月

[8]佟柔 《中国民法学-民法总则》298页 1995年

[9]章戈 《表见代理及其适用》载于《法学研究》1987年第 6期

作者：萍乡市安源区人民法院 陈剑 文玮