本案被告人该不该数罪并罚

    2005年3月27日晚，家住W县X镇的村民D某，以寻找自家养的鸡为由，将邻居S某家大门踢开欲进屋寻鸡，遭到S某拒绝后，D某用石头抛砸S某家的屋瓦。次日上午，D某在家中遭到邻县一伙人的殴打。此时，D某在愤怒之下，从自家屋的楼梯底拿出一支土铳，追赶这伙邻县人，但未追上。D某认为这伙邻县人是S某的女婿H某召集来的，即手持土铳直奔S某家，并用脚踢开S某家大门。S某及其女婿等人各持木棍冲出家门欲与D某对打。D某见对方人多势众，便带着土铳就近向田间跑去。在双方追、逃对峙时，D某端土铳朝距S某一家人20米左右的方向连击土铳扳机20余下，“呯”的一声轰响，土铳成功发射。因该土铳管堂内只有火药没有铁丸散弹，才未造成S某一家的人员伤亡。该村干部闻声赶到现场，收缴并当场将土铳枪管砸弯。此案侦查终结后，公诉机关对被告人D某向法院提起了公诉。

[争议]

    本案在审理过程中，对被告人D某构成犯非法持有枪支罪这一点无异议，但对被告人是否还构成他罪，存在几种不同意见。第一种意见认为，D某除犯非法持有枪支罪外，还犯有故意杀人（未遂）罪。被告人在自己家中藏有土铳这一行为，就已构成非法持有枪支罪，且被告人在遭到他人殴打后，故意持土铳对特定对象进行报复，在对峙中又实施了成功开枪击发的行为，之所以没致人伤亡而杀人未遂，是因为土铳管堂里原来未装入铁丸散弹的外因所致，而不是被告人没有枪杀他人的故意，应认定被告人犯非法持有枪支和故意杀人（未遂）两罪。第二种意见认为，被告D某犯非法持有枪支和故意伤害两罪。被告人使用的枪支为自己非法持有，无疑是犯罪。但被告人在非法持有枪支的同时，当遇到自己被打之际，则产生了用土铳保护自己而伤害他人的犯罪故意，且被告人是年近不惑之年的完全行为能力人，对土铳射击他人的后果完全可以预见。土铳响后而未实际伤害他人，是因对土铳中没装弹丸的疏忽，不是被告人故意不伤害他人，应两罪并罚。第三种意见认为，被告人D某只构成非法持有枪支罪。笔者认为，应以第三种意见对被告人D某定罪量刑。

[评析]

    上述三种意见的分歧在于对刑法中犯罪构成的法理认知和打击与保护并重的司法理念在刑事审判实践中如何体现的问题。笔者之所以赞成第三种意见，有以下三点理由。

    首先，犯罪构成必须直接体现主客观要件相统一的定罪原则。上述一、二两种意见的共同点是认定被告人D某在侵犯国家枪支管理制度的同时，还故意侵犯了公民人身权利，其行为侵犯了两个客体。按照刑法定罪原则这一原理细加分析，被告人D某的行为只符合构成非法持有枪支一罪的主客观要件相统一的定罪原则。D某在本案中看似有故意剥夺他人生命、伤害他人身体的主客观要件相统一的犯罪构成特征，主观上似乎也有侵犯他人人身权利的故意，客观上通过实际成功射击的危害行为表现出来。但根据犯罪构成的社会危害性原理来对照，D某虽成功射击但不具有严重社会危害性这一犯罪构成的本质特征。因为犯罪构成的事实特征理所当然地必须反映行为的社会危害性及其程度。D某持有火药无弹丸的土铳在与对方相距20米左右的距离开枪射击，未对他人造成伤害，不具有衡量犯罪构成要件的客观标准，也不具备刑法上行为人对危害结果承担刑事责任的客观基础。从本案案情分析，被告人D某只具备构成非法持有枪支罪的主客观要件相统一的特征。即主观方面D某家中确实拥有一支土铳而未在“收枪治暴”公告期限内上交公安机关，这一行为在客观方面也确已侵犯了国家的枪支管理制度。因此，被告人D某只构成非法持有枪支罪，而不构成故意杀人（未遂）罪和故意伤害罪。

    第二，在刑事审判中应遵循疑罪从无的原则。上述前两种意见实质上都违背疑罪从无的原则。无论是认为被告人D某构成故意杀人（未遂）罪，还是认为被告人D某构成故意伤害罪，都同出一辙，陷入了习惯性的对被告人被控行为的职权主义推定的误区。认为D某构成故意杀人（未遂）的观点，缘于对被告人D某遭遇他人殴打后，拿起土铳追向特定人群这一行为的动机和结果之间的臆推，得出被告人D某持铳射击在于报复杀人的犯罪故意的结论。认为D某构成故意伤害罪的观点，与持故意杀人观点者的臆推相类似，只是在推理被告人D某的犯意上有所区别，认为D某主观上不是要故意杀人，而是一种伤害性报复。因为被告人D某击响土铳后，没有实际造成他人伤亡的严重危害性后果，对D某故意杀人或故意伤害的主观罪过只是一种推测和怀疑。反之，也可以作出这样的推测，即被告人D某明知自己所持有的土铳中只装有火药而未装弹丸，在距对方20米左右处射击时，完全有不伤他人的把握，持铳射击只是一种威胁、吓唬、自身防卫的应急手段。因为从D某的行为结果看，也符合“不会伤人”这一反推测。从刑法理论上讲，主观上既无故意又无过失，即使行为在客观上造成了损害结果，行为人也不负刑事责任。何况本案被告人D某既无法认定其有杀人或伤害他人的故意和过失，更无因行为而造成损害结果。以疑论罪、疑罪从轻的时代已经过去了。疑罪从无是法治文明进步的趋势和原则，认定被告人只构成非法持有枪支一罪，是疑罪从无原则的体现。

    第三，体现刑法打击与保护并重的文明司法新理念。刑法是规定什么行为是犯罪和如何惩罚犯罪行为的法律规范。某种行为造成社会危害性，且法律又明文规定该行为是犯罪行为的，当然地应对犯罪分子给予罪刑相适应的打击。惩罚犯罪，用刑罚同一切犯罪行为作斗争是刑法的根本任务。打击刑事犯罪是构建平安和谐社会的司法保障，从程序和实体上保护刑事被告人合法权益，更是构建和谐社会进程中在司法领域保护和尊重人权的司法文明新理念。本案被告人D某，按犯罪构成原理，只具备了构成非法持有枪支罪犯罪构成的犯罪客体的必要要件和犯罪客观方面的核心要件，而不具备构成他罪的必备要件。所以，随着法治社会的进步，“有罪推定”观已经颖脱为“无罪推定”的新理念，只认定被告人D某构成非法持有枪支罪一罪，而不臆推其还构成故意杀人（未遂）或故意伤害等他罪，不但体现了刑法的打击与保护并重原则，而且还真正体现“无罪推定”，“疑罪从无”的司法理念已经在刑事审判中付诸实践。

 作者： 詹菊生