“刑事和解”须慎行
发布日期：2009-08-07 作者：110网律师
窦荣刚 内容提要：目前，“刑事和解”大有将被写入正在修订的新《刑事诉讼法》之势。本文立足于我国刑事法治建设的总体目标和当前的刑事法制发展水平，以及我国独特的传统文化背景，对刑事和解制度在我国实施的效果和前景展开深入分析与考察，认为刑事和解在我国当前环境条件下应审慎施行。
关键词: 刑事和解 刑事法治 法制发展水平 文化传统
在西方，刑事和解也被称作“加害人与被害人的和解”，它是指在刑事诉讼中，加害人以认罪、道歉、赔偿等形式与被害人达成和解后，国家专门机关对加害人不追究刑事责任，免除处罚或者从轻处罚的制度。近年来，在倡导社会和谐的政治背景下，作为一种“以协商合作形式解决刑事案件的方式”，[1] “刑事和解”契合了“社会和谐”的旨趣，因此备受关注和推崇，大有将被写入正在修订的新《刑事诉讼法》之势。[2]
有学者认为，刑事和解的实施可带来如下利益：（1）加害人与被害人利益的契合。即加害人免于刑事处罚或只承担相对较轻的处罚，有利于弱化其犯罪“标签”，复归社会，被害人则更易获得赔偿。（2）司法机关的收益。如诉讼效率提高，疑难案件易于解决等。（3）社会和谐的达成。表现为当事人对案件处理满意率高，申诉、上访率低等。[3]笔者认为，如仅仅关注个案解决的直接收益和表层效果，这种认识不无道理，在刑事和解制度能够按照理想设计运作的情况下，的确有可能为刑事案件的当事人及办案机关带来某些现实利益，但是，若果我们对一项刑事司法制度可采性的审视仅停留在个案和表层，而拒绝对其作宏观的辩证和历史的考察，我们看到的“大象”很可能就只是它的一条腿或一只耳朵，而没有对它的整体作出全面、准确的判断。为此，笔者着眼于我国刑事法治建设的总体目标和我国当前刑事法制发展水平，以及我国独特的历史文化背景，对刑事和解制度在我国的实施前景提出如下质疑：
一、“刑事和解”有违刑事法治原则，其实施可能不利于被指控人权利保障
罪刑法定是现代刑事法治的基石，程序正义则是现代刑事司法的基本理念，可以说是“基石”的基石。罪刑法定主义要求对刑事被告人的定罪量刑均须严格按照刑法的明文规定进行，不允许任何超出刑法规定之外的处置，而程序正义则要求司法机关的刑事追诉活动须依照公正、合理的法律程序进行，不允许为求实体上的所谓真实或者公正而放弃形式合理性。罪刑法定原则侧重于保障被告人的实体权利，在保障被告人权利方面具有终局性、直接性，而程序正义则通过保证公平对抗的一系列诉讼规则的确立，将人权保障理念融入到刑事诉讼的整个过程当中。离开旨在限制国家刑罚权、保障刑事被指控人权利的罪刑法定、罪刑相当等实体刑事法原则及彰显程序正义的无罪推定、正当程序、辩护权等程序规则，就不可能存在现代意义上的刑事法治。
根据有关学者对我国刑事和解制度的初步设计，主张起诉阶段公诉机关可基于和解对轻罪案件作出酌定不起诉或暂缓起诉处分，由于处分结果往往等同于对犯罪嫌疑人免于刑事处罚，显有违反罪刑法定原则之嫌。同时，刑事和解在各诉讼阶段的适用均会在一定程度上对犯罪嫌疑人、被告人应当享有的程序性权利造成侵害。这些权利包括：
1、无罪推定。无罪推定是法治社会刑事诉讼法的基本原则，对于被告人来说，是指在未经审判前应被假定为无罪的权利，或者说是不能被证明有罪就应当被推定为无罪的权利，是对刑事被告人人权加以法律保障的逻辑前提。但就刑事和解而言，第一，其适用根本不需要“证明”这一过程，而是假定只要刑事被指控人承认自己是行为的实施者，接下来的问题就不是证明，而是如何确定犯罪人的刑事责任的问题，这无疑是对无罪推定原则的公然违背。第二，当犯罪嫌疑人、被告人缺乏经验，来自外界的压力又相当强大时，对刑事和解不加区别的运用，极有可能造成被指控人因恐惧而被迫认罪，而且也同样可能出现犯罪嫌疑人、被告人因担心在正式的刑事审判中被误判或加重处罚而违心地认罪的情况，从而导致与案件事实真相的错过，造成犯罪嫌疑人、被告人在刑事和解的名义下含屈蒙冤的后果。这个问题在我国刑事诉讼犯罪嫌疑人、被告人辩护权难以获得切实保障的现状下，显得尤为突出。因为，犯罪嫌疑人、被告人认罪是刑事和解适用的前提，但认罪是应当以犯罪嫌疑人、被告人确实知晓自己有罪为前提的，然而受知识和经验所限，有些情况下犯罪嫌疑人、被告人对自己是否有罪并不确知，而必须借助于律师的指导和帮助。但是，不仅我国刑事案件较低的律师参与率使得许多犯罪嫌疑人、被告人无法获得律师的指导和帮助，即使在有律师参与的案件中，由于我国现行刑事诉讼制度对案件侦查阶段律师会见犯罪嫌疑人限制较多，通常只安排一次会见，且不得了解案情，不能查阅侦查机关获取的任何证据材料，案件审查起诉阶段的阅卷范围也十分有限，甚至某些案件在一审开庭前辩护律师也不能看到全部证据材料，由此造成在很多情况下，甚至连犯罪嫌疑人、被告人委托的律师开庭前都无法确知委托人是否有罪，更遑论为其提供指导和帮助了。
2、法官保留。所谓“法官保留原则”，是指“将特定的公法上事项保留由法官行使，并且也仅法官始能行使的原则。”就现代刑事诉讼中的正当程序理念而言，任何对刑事被指控人的重要实体性处分都必须遵守程序法定，交由法官做出。还是就前述公诉机关对轻罪和解案件的处分而论，达成和解后，检察官对犯罪嫌疑人作出酌定不起诉、暂缓起诉处分，可能产生以下危险后果：（1）此无异于将法官的裁判权交由检察官行使，是对现代刑事司法控审分立原则的违背。（2）检察官一旦获得上述双重身份和权力，在犯罪嫌疑人面前必将产生不可抗拒的权威，检察官的倾向和意图，极有可能影响犯罪嫌疑人在决定是否认罪，是否同意和解方面的自由意志，使得和解的自愿性失去意义。（3）由此导致的检察官权力的扩大和了无限制，为权力“寻租”提供了更重的筹码和更便利的条件，有可能在检察机关中诱发司法腐败。
3、辩护权。被告人有权获得辩护，这种辩护既可以是自我辩护，也可以是聘请律师为自己辩护。但是，刑事和解程序首先要求犯罪嫌疑人、被告人认罪，故难以给犯罪嫌疑人、被告人自我辩护的机会。同时，致力于促成刑事和解的司法人员也极易将律师视为妨碍达成和解协议的因素，而不欢迎律师在案件中出现并发挥保护当事人合法权益的作用。在当前我国刑事案件律师参与率已十分低下的情况下，刑事和解制度的实施，必然会进一步大幅压缩律师在刑事诉讼中的活动空间，其结果不仅会带来犯罪嫌疑人、被告人辩护权的虚置，也十分不利于我国律师业的发展和体现我国刑事司法文明。
总之，刑事和解有违罪刑法定和程序正义，同刑事法治理念难以相容，其在我国现行刑事诉讼制度框架内的实施，可能产生不利于被指控人权利保障的结果。
二、刑事和解制度同我国目前的刑事法制发展水平不相适应
缘何西方国家可以实行刑事和解制度，我国就不可以呢？一个不可忽视的内在因素，在于二者的法治发展水平不一、法制发展阶段各异。
援引陈兴良教授的论述，在法制史上存在这样一个参照系：警察国、法治国、文化国。一般认为，前启蒙时代是警察国，以专制和人治为特征；启蒙时代是法治国，以民主和法制为特征；后启蒙时代是文化国，以科学与实证为特征。其中，法治国的刑法文化以罪刑法定原则为基石，以反对专制主义的刑法，反对专横擅断为主要任务。文化国则是最高形态的国家，对包括制服犯罪在内的一切措施采取积极态度，皆在创造文化，从根源上解决犯罪问题。西方国家法治早兴，自标志刑法现代化的罪刑法定、罪刑相当原则在西方国家奠基以来，经过近200年的积淀熏陶，刑事法治精神已深入刑事司法领域，成为不可撼动的内在律条，极大地增进了西方各国的刑事司法文明。但随着刑事法治的高度发展，罪刑法定、罪刑相当原则走向绝对化的弊端也因此逐渐显现：首先，它们只规定了犯罪的一般情况，忽略了不同犯罪的具体情形，为了获得法律上的普遍正义，却经常以牺牲个别正义为代价。其次，限制了裁判者的主观能动性，把法官变成了“自动售货机”，机械适用法律，使刑罚适用缺乏灵活性。第三，以刑罚的报应论为基础，没有顾及对犯罪的个别预防与矫治。由于绝对的罪刑法定原则和罪刑相当原则已不能完全适应西方国家法制向更高阶段发展的要求，20世纪后期在刑事实证学派刑罚个别化理论的影响下，西方国家法律中以形式合理性为特征的一些刑事法原则根据实质合理性进行了某种程度的修正和软化处理，体现出某些实证主义的特征，更加注重个别正义、个别预防和矫治，以及用刑罚个别化乃至非刑罚方式解决犯罪问题并对被损害的社会关系予以修复，由此标志着某些西方国家已进入由法治国向文化国演进的阶段。作为一种以灵活务实的方式追求每一个具体个案的圆满解决的刑事司法制度，刑事和解在上述方面契合了西方国家法制和社会进一步发展的要求，其在西方特定的社会历史背景下萌生是顺理成章的。
比照而言，依我国目前的法制发展状况大致应处于由警察国向法治国迈进的阶段，以西方的刑罚个别化理论改造我国当前的刑事司法制度，有好高骛远之嫌。在我国历史上，以所谓“自了”或者“和解”、“调解”手段，依据“情理”处理民间纠纷（包括民事的和刑事的），一直是传统社会占统治地位的争端解决方式，由此造成国家司法部门少人问津，国家律法形同虚设，成为中国法制（治）长期不兴的直接原因。如今在我国民间仍延续不灭的刑事案件“私了”的风气，即是这种习俗与传统根深蒂固的明证。视之以历史的、辨证的眼光，这种纠纷解决方式在我国当前的社会历史条件下是违背社会发展进步潮流的，尤其不利于我国法制权威的树立和法治精神的奠基。而所谓“刑事和解”，无疑是对这种落后习俗的媚从，是行将就木但气息尚存的中国古代传统刑法文化的回光返照。立足于走向现代化的迫切要求，当前我国刑事法制建设的中心任务，应在于不遗余力地培植和弘扬刑事法治精神，因而应当实行严格的罪刑法定，坚守形式理性和程序正义，在确保犯罪惩治能力的基础上不断加强对犯罪嫌疑人、被告人的人权保障，经过几十年的不懈努力，尽快将我国建设成为一个真正的刑事法治国家。反之，如果偏离这一历史中心任务，不顾中外法治发展水平的差异，以及社会历史演进和人们思想观念发展的缓慢性与渐进性，不加鉴别地照搬西方法治发达国家的法律制度，其结果不仅不能对我国的法治建设起到有效的促进作用，反而可能是一场灾难。
陈兴良教授早在1999年就曾撰文指出：“值得注意的是，应当防止西方文化国的法文化与中国封建专制的法文化的合流，即以文化国法观念论证中国传统法文化的真理性，以此成为抵制法治国的文化壁垒。我国古代法文化，包括刑法文化存在可继承与可借鉴的内容，但由于这是一种封建专制的法文化，从其基本价值取向上是应予否定的。在我国封建专制的刑法文化与以罪刑法定为核心的法治国的刑法文化之间具有天然的对立性，因而与文化国的刑法文化之间存在某种暗合，实际上是神异而形同……对于中国封建专制刑法文化的复活，尤其是在引入文化国刑法文化的名义下的复活，我们应当保持足够的警惕。”用陈兴良教授这段极具先见之明的文字解读当前我国有关学者对西方刑事和解制度的推崇，无疑是十分精当的。
三、我国缺乏刑事和解制度施行的社会文化心理基础
即使对刑事和解制度持积极倡导态度的学者也不得不承认，在我国的现实情况下，刑事和解制度更多的将只能以加害人补偿被害人经济损失为主要责任形式。此明显有别于西方刑事和解制度。西方国家刑事和解的过程侧重于情感的交流，以忏悔和谅解为纠纷解决过程的主要特点。西方刑事和解理论认为只有被害人与犯罪人在面对面的对话与交流中，犯罪人才能够真正认识到自己的错误，并产生忏悔的情绪和改过自新的愿望，也只有犯罪人真诚地道歉并表示痛改前非，被害人才会原谅他，受伤害的情感才会获得抚慰和治疗，才会自愿接受对犯罪人减免刑罚的司法处理。因此，刑事和解的基础并非仅在于犯罪人对被害人提供的金钱赔偿，而是更加重视普通人的真实的感受和真实的情感，认为其最能打动人，最能激发人的道德情操，而提供一个当事人双方坦诚交流的机会能够使事情的是非曲直一目了然。
西方刑事和解理论之所以能够对刑事和解中的人性如此乐观，在很大程度上是源于西方的宗教情感及对人民宗教感情的信赖。自公元325年基督教被定为罗马帝国国教以来，其在罗马帝国境内迅速传播。帝国瓦解后，随后进入帝国境内的各蛮族也先后信奉了基督教，且以之作为自己精神生活的源泉和文化发展的动力。其间，基督教用了500年时间，软化了蛮族的野性，使之从野蛮尚武的烧杀掳掠之徒转变为讲究礼貌、尊卑有序的文明民族。再往后的500年，教会用其所保存和传承的古典文化以及融入了神学的古典哲学和古典法学、科学等，帮助创造和发展了中古时期的西方文化，最终使西方社会从一个落后野蛮的社会变成了一个和谐有序、富于活力和创造性的社会，从世界各大文明中的落后者地位脱颖而出，后来居上，引领世界文明的潮流。基督教传统是构成西方文明的三大要素之一，早已是学界的公论。已故何炳松教授在其《中古文化史》一书中曾评述道：“自罗马帝国西部瓦解以后，西部欧洲制度之最永久而且最有势力者，莫过于基督教之教会”，“中古史而无教会，则将空无一物矣”，足见彼时教会之强大，生息于其中的西方人将会受到怎样的教化与训练！而基督教所宣扬的忏悔、赦罪、原谅、宽恕，甚至爱自己的敌人的观念，也在这一历史过程中成为西方社会文化情感中极为重要的组成部分，时至今日，影响依然深厚。因此，若没有忏悔、赦罪、原谅、宽恕的基督教传统和长期社会集团生活的磨练，想必就不会有强调倾诉、沟通、谅解、悔过的西方刑事和解制度。
我国自古以来就是缺乏宗教传统的国家。无论是外来的基督教、佛教，还是源于本土的道教，在我国的传播均不曾达到普及的程度，也从未对我国主流的社会文化观念产生实质性影响。对中国传统社会影响最为深远的是以孔、孟为代表的儒家思想，其所倡导的“礼”成为长期规制中国传统社会运行的实际规则。而儒家思想尤为重视人的理性，相信人能够按照自己的是非判断处理一切事情，即所谓“人定胜天”。以此推之，对于他人之加害，是选择宽恕还是报复，对于自身之罪行，是选择忏悔还是宽纵，全凭个人自决，由此大致就决定了在受儒家思想影响极重的中国传统社会文化性格中，不可能存在像西方那样源于宗教信仰，并带有群体普遍性的忏悔、宽恕等道德情感，其实这也是包括中国文化在内的东亚文化圈的共有特征。尽管如此，中国人在其社会生活中还是养成了遇事忍让的处世风格，却也是人所共知的事实，但推其内里，当非出于自觉自愿，最主要的是因为身处传统中国那样一个伦理社会、礼俗社会当中，矛盾激化只能使人处境更加艰难，谦恭礼让实在是不得已的选择。自我国改革开放以来，随着经济快速发展，法制不断健全，个人的社会活动能力和发展自由度有了显著提升，人们的权利观念、独立意识有觉醒、增强之势，喜调和、兴忍让的处世态度也有所改变，但长期造就的民族文化性格却并未产生实质性改变。
因此，刑事和解制度在中国环境下将无法保有其极为看重的道德情感内核，不可避免地沦入单纯“以钱赎刑”的尴尬境地。不仅如此，加害人虽获得了刑罚减免，却未必真心悔过，因在其看来，自己的刑罚减免是以金钱利益的失去换来的；被害方虽获得了加害方的金钱赔偿，也未必对加害人真心宽恕，因在其看来，己方获得的金钱赔偿本来就是依法理应获得的，反而为此付出了舍弃或部分舍弃对加害人加以刑罚报复的额外代价。可以说，在这样一种社会心理条件下，“刑事和解”实现的可能仅是被害人的刑罚报复权与加害人的财产权的对价交换，除此之外其实并未承载其他积极的社会价值。
甚至，即便是此种简单的交换关系，也并非人人都能得享它所带来的现实利益。在一个贫富差距很大的社会，对所有刑事被指控人来说，并不是每个人都具有满足被害人赔偿要求的经济能力，对所有刑事被指控人来说，并不是每个人都具有满足被害人赔偿要求的经济能力，对所有刑事被害人来说，也不是人人都能够获得自己期望的赔偿。遇此情形，人们不会仅仅将此归咎于自身命运不济，更会去反思为什么国家法律为每个人提供的机会有的人可以享受而有的人不能。答案通常只有一个，即贫富有别。富人有钱，遂可“以钱赎刑”，穷人无资，只有接受不同命运，由此，所谓“刑事和解的现实利益”仅为加害人中的有钱人及被害人中的幸运者准备的结论不言自彰。试想，当作为公共秩序和人间伦理最终保障的刑事司法，常常基于由加害人经济势力大小而导致的赔偿能力强弱对罪行相当的不同加害人实施差别对待时，其结果必然是对广大民众朴素法感情的深层伤害，并由此引发人们对社会公正性的更大质疑，这样的“刑事和解”，果真有助于社会和谐吗？
综合以上几个层面的论述，笔者认为，虽然刑事和解制度可以在某些案件的解决上取得一些现实效果，但在我国当前特定的法制发展水平和社会历史文化背景下，立足于建设刑事法治国家的总体目标，刑事和解不宜作为一项制度进入我国刑事诉讼领域，如个别适用，亦不应超出过失犯罪和轻微刑事犯罪的范围。
注释：
［1］引自陈光中、葛琳：《刑事和解初探》，载《中国法学》2006年第5期。
［2］ 同上。
［3］引自陈瑞华：《刑事诉讼的私力合作模式——刑事和解在中国的兴起》，载《中国法学》2006年第5期。
参考文献：
［1］陈兴良：《刑事程序的宪政基础》，载陈兴良主编《刑事法评论》第9卷。
［2］张庆方：《恢复性司法--一种全新的刑事法治模式》，载陈兴良主编《刑事法评论》第12卷。
［3］刘磊：《慎行缓起诉制度》，载《法学研究》2006年第4期。
［4］陈兴良：《法治国的刑法文化--二十一世纪刑法学研究展望》，载《新刑法研究与适用》，单长宗等主编，人民法院出版社2000年5月版。
［5］何光沪：《基督教会与中国社会》，载《社会学家茶座》2006年第4期，张立升主编，山东人民出版社出版。
［6］梁漱溟：《中国文化要义》，上海世纪出版集团2005年5月版。
［7］陈正云：《刑法的精神》，中国方正出版社1999年9月版。
（字数：正文约6500字）
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