该案外人异议应按何种程序解决

  　　2003年4月28日，为请求法院延期执行，经申请执行人同意，被执行人张某用其购买的一套未居住的商品房作为执行担保财产，并提供了房产证书，也请执行人员进行现场核实。法院根据双方当事人达成的执行意见，将张某提供的担保房屋予以查封。2006年3月1日，法院依照最高人民法院法释[2004]5号《规范执行和协助执行通知》的规定，对查封的房屋进行续查封一年。期满，查封效力消灭。因被执行人下落不明，法院根据申请执行人的申请，又于2007年4月23日重新对该商品房予以查封，拟决定拍卖。2008年5月29日，案外人赵某向法院提出执行异议，认为该房屋系其于2003年1月10日就向张某购买和占有，并提供了房屋买卖合同和收条。法院经审查，认为赵某的执行异议理由不成立，驳回其异议。赵某向检察院提出申诉，检察院向法院发出检察建议，认为案外人赵某在法院查封前已支付全部价款并实际占有，赵某虽未办理过户手续但无过错，法院应当按审判监督程序撤销查封裁定。

[分歧]

  　　本案在审查中，对是否应当按照审判监督程序办理，有三种不同意见：第一种意见认为，经过三次查封、历时5年，赵某才提出执行异议，不合常理。赵某提供的房屋买卖合同上明确约定是购买张某的预购商品房，在开发商给张某办理房产证后，再由张某与赵某办理过户手续，说明赵某尚未取得房屋权属，法院查封没有错误，应当继续执行。第二种意见认为，依照最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下称《查封规定》）第十七条的规定，案外人赵某在第三次查封期间提出的执行异议理由成立，赵某支付了全部价款并实际占有，法院不得查封，应当依照审判监督程序办理。第三种意见认为，查封的房屋是被执行人张某提供的执行担保财产，并向法院提交了房产证。案外人赵某提出执行异议理由不成立，法院驳回其异议是正确的。赵某认为查封的房屋不是原判决、裁定确定的标的物，可自驳回异议裁定送达之日起十五日内向人民法院起诉，在起诉期间，法院可以中止执行；如果赵某坚持不起诉，人民法院应当继续执行。

[评析]

  　　笔者同意第三种意见，理由如下：

  　　1.案外人赵某提供的房屋买卖合同效力待定，应当通过另诉解决。即便张某与赵某的房屋买卖合同成立，赵某也只是对张某享有债权而不享有该房屋的物权。况且，依照我国城市房地产管理法第三十八条第（六）项和《城市房地产转让管理规定》第六条第（六）项的规定，未依法登记领取权属证书的房地产不得转让。所以，张某在未取得房屋权属的情况下，其转让房屋的行为也是无效的，依法应不予认可。

  　　2.检察机关认为赵某在未办理房屋过户手续中没有过错的理由不成立。检察机关认为，赵某已经支付全部价款并实际占有该财产，多次催促张某办理产权过户手续，而张某不能为赵某办理过户手续，其过错在张某，赵某对办理过户没有过错。事实上，赵某与张某在房屋买卖过程中，均存在主观过错。首先，该合同约定将张某尚未取得权属的房屋进行转让，明显违反了前述中的法律规定，是无效条款。其次，赵某未在合同签订之日起90日内向房地产管理机关申请办理过户登记，违反了《城市房地产转让管理规定》第七条第（二）、（五）项和《城市房屋权属登记管理办法》第十七条的规定。该查封房屋是作为执行担保财产，由张某交由法院查封的。再次，在长达5年的三次查封期内，张某实际已下落不明，赵某应当在法院第一次查封时，按照民诉法原第二百零八条的规定提出执行异议，而不应当是在5年之后提出异议。《查封规定》第十七条“第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”的规定中，对于第三人没有过错应当理解为转让行为合法，受让人与出让人依法已向权属登记机关申报和提供了转让登记所必需的材料，因登记机关的原因，审批手续正在办理过程中。在权属证书颁发前，第三人有不能取得权属证书的客观原因，因此才能认定第三人没有过错。检察机关认为赵某已多次向张某提出过要求办理过户，却没有提供证据予以证明，就把过错责任全部归责于张某，与法律、事实不符。

  　　3.本案不适用审判监督程序审理，应当继续执行。根据民诉法第二百零四条规定，案外人提出的执行异议，是对实体上的异议，有两种救济途径：一是当事人、案外人对裁定不服，认为原判决、裁定确有错误，按照审判监督程序办理。这一规定是启动再审程序的特殊规定，是指在执行程序中，认为原判决、裁定（执行依据）对执行标的物的权属确认确有错误的，应当通过再审查明；二是当事人、案外人的异议与原判决、裁定（执行依据）无关的，可以自驳回裁定送达之日起15日内向人民法院提起诉讼。这一规定是针对执行标的不是原判决、裁定特指的标的物，其权属是因另一法律关系所产生，必须通过另行起诉才能解决。结合本案，赵某与张某签订的房屋买卖合同与本案执行依据没有关系，应当通过另诉解决。该案不适用审判监督程序办理。

 湖北省仙桃市人民法院：龚剑华