两种市场观念与两种民法模式（中）

【正文】
    

    三、与两种市场观念相对应的两种民法模式

    法学界对市场所持有的基本观念，会在整体上影响其对国家法律体制的基本结构和特征的定位。但是，在诸多的法律领域中，民法是受特定市场观念影响最大的法律领域。这是因为，根据传统的部门法分工，规范市场交换的任务主要由民法来承担，因此民法界在理论上对市场的定位和认识，会直接影响到民事立法和理论。事实上，仔细分析民法基本理论框架，我们可以发现，在涉及民法本身的性质、范围、功能、价值取向等基本问题的认识上，都可以看出市场观念的深刻影响。在纷繁复杂的民法理论潮流的背后，可以梳理出与上文阐述的两种市场观念相对应的两种民法模式。

　　（一）纯粹私法性定位的民法模式及其基本观念

　　在近代以来的法学理论中，民法的私法性定位，得到普遍的认同。这一点在20世纪90年代以后也得到中国民法学界的普遍支持。 [1]但是，如果深入考察民法本身发展历史的话，可以发现，民法的性质和内涵一直处于发展和变化之中，而民法的私法定位，充其量只是一个特定的历史时代对民法的性质和内涵的理解和设定而已。 [2]但是，在强调纯粹私法性定位的民法理论中，民法的内涵和性质本来所具有的历史性、发展性的维度被有意忽略了。由于受到对市场的自然主义的观念的影响，人们试图寻找出民法的某种不变的本质，在这一过程中，出于一个特殊时代的需要而建构出来的“私法性”定位的民法模式被做了绝对的、非历史的处理，成为一种标准和典范，私法性也被看作是民法的当然的、不变的本质属性。 [3]

　　要理解纯粹私法性定位的民法模式及其基本观念，必须结合上文对自然主义的市场观念的分析。这是因为，就其实质而言，纯粹私法性定位的民法模式，乃是民法学界出于自然主义的市场观念，而对民法给出的一套立法政策判断。

　　首先，纯粹私法性定位的民法模式，依托于公法与私法二元划分框架，强调民法的私人性、非公共性的特征。这种私人性、非公共性，就是对应民法所调整的市场的所谓的非公共性。另外，强调民法的私人性，并辅之以严格贯彻的“私人自治”(private autonomy)原则，就在法律的层面上将公共权力排除出经济领域之外。 [4]事实上，公法与私法的划分，是为具有政治性的公共权力的运作划定边界，而对私人自治的强调，也就是赋予市场主体在经济交换活动中最大程度的自主和自治。 [5]这些理论上的努力，与自然主义的市场观念所强调的，经济活动外在于国家的诉求，可谓一脉相承。

　　其次，纯粹私法性定位的民法模式，出于贯彻和落实自然主义的市场观念所支持的非意识形态性和价值观中立，在基本理念上坚持民事主体抽象平等和形式主义的公平观念。虽然参与市场经济交换的人形形色色，各有差异，但民法通过将这些人抽象为无差别的民事主体，来达到对民事主体之间现实存在的巨大差别的忽略。 [6]民事主体高度的抽象性，以及在此基础上主张民事主体法律地位上的绝对平等，这一方面确保民法上不存在基于身份(status)的差别待遇，因此也就确保在形式上不具有意识形态色彩；但在另外一方面，这也使得现实存在于各市场主体之间的巨大的经济交涉能力的差异，被掩盖于民事主体的抽象平等的法律结构之下。 [7]此外，为了贯彻自然主义的市场观念所支持的市场体制的价值观中立的色彩，纯粹私法性取向的民法模式，在利益判断问题上坚持形式公平的原则。这种形式主义的公平观念，原则上不对当事人交易的具体内容进行评价和调控，而是认为，只要市场经济交换遵循了自愿的原则，那么参与经济交换的当事人就自然而然地能够博弈出公平的利益分配格局。 [8]这种形式的公平观呼应于自然主义的市场观念中，关于市场能够自动地实现利益冲突的当事人之间的利益均衡的观念。由于不需要借助于实质性的价值判断标准来评价当事人交易的后果，形式主义的公平观，就表现出在价值判断问题上的中立的立场。 [9]

　　再次，纯粹私法性定位的民法模式，在对民法的功能和作用的理解上，受到自然主义的市场观念的影响，认为市场有其内在规律和要求，民法必须将这些规律和要求接受下来作为自己进行制度设计的给定的前提条件。面对这样的市场，民事立法者在实质上并没有积极的能动性，民法的功能充其量不过是以消极的方式去确认和维护市场机制正常运作所需要的法律条件而已。正是基于这一点，民法的任务被理解为确立“适应”市场经济的法律原则和制度。在与市场的关系上，是市场对民事立法者发号施令，是民法要去与市场经济“接轨”，并且判断民法是否成功“接轨”的标准，就是民法的理念、原则和制度不能偏离自然主义的市场观念中所设想的市场的永恒不变的本质。 [10]就这样，私人自治，所有权绝对，契约自由，形式公平等等，被认为与市场的本质和内在要求相吻合，因此也被认为是民法“本来就应该具有”的内涵。坚持这些理念和制度，也被认为是坚持民法本来就具有的属性，因此其合理性自不待言；而如果试图偏离这些原则或者对之施加某种限制，就被认为是偏离了本来意义上的民法模式，那么就必须要为此而承担论证责任。 [11]

　　最后，纯粹私法性定位的民法模式，秉承其自然主义的市场观念，趋向于否认民法承载(或者说能够承载)实现特定社会政策的任务。纯粹私法性定位的民法，其任务被理解为向当事人提供各种法律上的制度工具，至于当事人运用这些工具去实现什么目的，不是民法应该关心的问题，甚至应该被看作是一种禁忌。 [12]同时，作为一种非政治性的、依赖于私人自治的，非中心化的法律规则体系，不应该要求民法去关注特定的社会政策——例如维护社会正义，推进社会财富合理分配，减少歧视，促进环境保护等——的实现。 [13]作为这种姿态的体现，私法性定位之下的民法学的理论研究，充满了技术主义的色彩，对民法中的社会政策层面上的问题很少给予关注，甚至隐含地认为这些问题的解决与作为“私法”的民法是无关的。 [14]

　　总的来说，纯粹私法性定位的民法模式，是民法学界基于自然主义的市场观念，对民法基本模式的选择。它通过公法私法的二元划分，追求民法的政治无涉的外观；通过私人自治寻求私法主体(同时也是市场主体)最大的自治；通过民事主体的抽象平等和形式主义的公平观试图与特定的意识形态和价值观立场撇清。 [15]私法性定位的民法，还强调自己超脱于具体的政策选择的层次，为此它通过抽象的技术主义来回避——更准确地说，是掩盖——政策选择问题。 [16]

　　(二)非纯粹私法性定位的民法模式及其基本观念

　　与上文论述的非自然主义的市场观念一样，非纯粹私法性定位的民法模式，本身不是一种建构性的理论，而是作为一种批评性的理论，立足于反思和批评纯粹私法性定位的民法模式及其观念中存在的各种问题。但是，考虑到这种理论试图把民法从非历史的，教条主义的私法性定位中解脱出来，主张民法的模式和观念应该随着时代而发展，这种理论亦有其建设性的方面。非纯粹私法性定位的民法模式，主要在以下几个方面对私法性定位的民法模式提出反思和批评:

　　首先，对民法本身的内涵的理解，必须具有历史性的维度。民法的私法性定位，是民法发展过程中某一历史阶段的理论建构，它服务于当时特定的政治和立法政策决断。 [17]对于这种民法模式的产生及其内涵，必须结合其所处时代的背景予以分析，而不能将其看作是一种超历史的“原型”或者“本质”。强调民法模式历史的、发展的因素，在根本上就是反对以“本质主义”、教条主义的态度来看待民法的理念、原则和制度。作为解决社会生活中出现的各种问题的法律制度，民法总是随着社会生活的变化而处于发展之中。对待任何一种民法模式及其具体的制度建构，都必须以它是否能够适当地解决社会生活所提出的问题为判断和取舍的标准，而不能以它是否符合了某种被认为是民法的“本质内容”的固有模式为标准。

　　其次，在认识和理解民法的基本性质时，不能脱离民法本身所具有的“法律性”，因此也不能忽视民法所固有的国家性、公共性和政治性的维度。公法与私法的划分，当然有其技术性的价值，但如果基于这一划分而认为，被划分为“私法”的民法，与“公法”有着完全不同的性质，具有私人性、非公共性、非政治性等特征，这显然是一种误解。 [18]虽然公法与私法的确存在一些差别，但公法与私法的划分，无论如何是在一个法律体制内部所进行的划分，它们作为一个法律体系的“内部”的共同的组成部分，必然都要共同立足于立法者在建构该法律体制时所做出的政策选择，都要分享作为该法律体制之共同基础的意识形态和价值观立场。纯粹私法性定位的民法模式，有意无意地忽略(或者掩饰)民法的“法律性”，把私人自治中产生的规则(私人之间的规范性安排)，与民法对这种私人自治的规则进行调整的法律规则混为一谈，在一种含糊不清的意义上使用“私法”的概念。 [19]事实上，私人之间的规范性安排，的确具有非国家性、私人性和非政治性，但是严格说来，这些规则并不是民法规则，民法规则是对这些私人的规范性安排是否可以被承认具有法律效力进行确认、控制、调整的规范。 [20]就此而言，民法规则与其他法律规则一样，都是具有严格的法律性的规则，因此也具有不可避免的国家性、公共性和政治性的因素。从这个角度来说，公法与私法的划分，在很大程度上是一个话语陷阱，它很容易导致我们把私人自治层面上产生的规则，界定为“私法”，并且与所谓的公法相对立。但是，这二者其实处于不同的层面之上:私人自治层面上设立的规则，并不能被认为是一种“法”，它是否能够被承认是一种法，需要依据正式的法律规范对其进行效力评价。 [21]因此，如果我们认为法律效力、法律规范之类的范畴，必然与公共立法权的运作相联系，而不能以一种纯粹私人化的方式来运作，那么强调民法的“私”性、非国家性、非公共性，就存在着内在的逻辑困境。 [22]

　　再次，作为一个国家法律体制有机组成部分的民法，在事实上不可能脱离其所从属的法律体制，作为一个整体而具有的意识形态和价值观立场。在大陆法系的民法理论中，一直存在一种关于民法的非意识形态性的理论。这种理论认为作为私法的民法与公法不同，它可以不受到政治层面的变迁的影响而独立存在和运作。 [23]1804年《法国民法典》与1896年《德国民法典》的历史命运被看作是这种理论的最有力的例证。前者可以在法国政体在君主、共和之间数度来回摆动的前提下，维持200多年的生命力；后者与德意志帝国、魏玛政府、纳粹政权，二战后社会主义的民主德国和资本主义的联邦德国相安无事达100多年。这些例子似乎充分证明了民法典在意识形态和价值观方面的中立和超脱。 [24]但是，这种理论是站不住脚的。因为，判断民法究竟是否具有中立性，不能只看它是否积极主张了某种价值观立场，同样重要的是看它有没有放任某种价值观立场大行其道，对其不加以制约。欧洲大陆的民法理论，在20世纪后半期以来的发展过程，在某种意义上就是揭开先前的关于民法典的价值观中立的面纱，将民法体系纳入到以宪法为主导的法律体制中去，以宪法中“明示”的价值观立场，改造先前时代的民法典中的，掩盖在中立性之下的“潜在”的价值观立场的过程。对民法的“宪法改造”，使得欧洲主要国家的民法理论和制度，发生了根本性的变化。这一事实说明，民法不可能脱离一个国家的法律体制的基本精神和基础性的价值判断(具体而言就是体现在宪法中的基本价值选择)而具有所谓的中立性。 [25]

　　最后，关于民法是否可以承载实现特定社会政策的任务，以及民法学的研究是否必须具有政策意识的问题，在根本上取决于对民法与市场之间的关系的正确定位。如果对市场采取一种自然主义的理解，并且接受相应的纯粹私法性定位的民法模式，那么民法就几乎不可能具有什么主观能动性，它的任务无非是去消极适应所谓的市场的本质，为其提供必要的法律构架。任何超越于这种功能之外的事项，都有越位之嫌。但是，对民法的这种定位显然过于消极，甚至是一种故意的不作为。 [26]前文已经提到，从整体而言的市场机制，从来就是人为建构之物，特定国家或特定国家集团的人，在建构市场机制的时候，总是根据自己的需要，去建构符合自己的利益诉求和意识形态、价值观立场的某种特定的市场模式。在形成这种特定的市场模式的过程中，民法是非常重要(但不是唯一的)的立法政策工具。它所要发挥的作用，不是消极地去“适应”一个给定的前提，而恰恰是要与其他法律一起，来参与市场机制的塑造，规划其特征和精神面貌。 [27]

　　事实上，民法可以根据不同的原则和价值取向来对市场的范围、运作的方式做出界定，例如，我们可以更多地侧重强调私人自治，市场中的行为者的责任和风险自负，但是也可以强调控制市场主体经济实力上的悬殊，避免恃强凌弱，以及为民事主体提供最低限度的安全保障，使其免于受到危及其生存的风险的打击；我们可以特别重视人的生命健康利益的保护，因此课加给商品生产者更重的注意义务，也可以为了加速新产品的推出，而适当减轻商品生产者的这种注意义务；我们可以着重保护个人隐藏其个人信息所具有的利益，也可以更加重视信息公开所具有的社会价值；我们可以尽最大限度地扩大市场机制发挥作用的范围，但是也可以在诸如教育、医疗等领域，划定市场机制的运作的限度，等等。对这些问题不同的侧重点的强调，都向我们展示出具有不同风貌的市场体制。 [28]这些法律都不能理解为站在“市场”的外部对市场进行干预，恰恰相反，正是这些法律在规划和塑造着某种市场模式所具有的风貌。同时，在这些侧重问题不同的方面的政策抉择中，并没有哪一种模式，可以主张因为符合所谓的市场内在的本质，因而具有某种“不言而喻”(self-evidente)的正当性。不能认为民事主体抽象平等、形式公平、所有权绝对、契约自由、私人自治等民法原则和理念“天然”正确，而与之相异的原则和理念，就是一些令人满腹狐疑的，是对民法“本质”的背离。毋宁说，既然任何民法模式，都带有不可避免的政策性的维度，那么任何民法模式都必须在相同的层面上接受来自立法政策角度的审视，都必须积极地论证自己在立法政策层面上的妥当性。 [29]考虑到社会生活的变动不居，这种论证还必须具有持续性、发展性。

　　总的来说，如果要概括非纯粹私法性定位的民法模式的核心内容，它就是主张不以一种本质主义、教条主义的态度来对待民法，而是以一种开放的、发展的态度来对待民法。这种观念，并不认为作为法律体系有机组成部分之一的民法，能够脱离法律所固有的公共性、政治性以及与之相伴随的政策性因素。强调民法的这些因素，就是要强调，不能忽视民法在参与建构、调节、塑造市场机制的过程中所可能发挥的积极的建构性功能。

　　正是在这个意义上，解读特定的政治决策——例如建设“社会主义市场经济”——中所蕴涵的立法政策内涵，通过法律的形式，将其具体化、法律化，落实到具体市场模式的建构之中去，乃是民法学的不可回避的任务。这正是下文将要论述的内容。

【作者简介】
薛军，北京大学法学院讲师。

【注释】
[1] 20世纪90年代后期以来，在中国大陆法学界迅速出现了不少以“私法”为标题的杂志，例如《私法》(易继明主编，北京大学出版社出版)、《私法研究》(吴汉东主编，中国政法大学出版社出版)，以及“私法文库”之类的系列丛书，都可以看作是这种理论取向的一个表征。
[2]例如，在罗马法时代，民法( ius civile)乃是指一个城邦的实在法的整体，与万民法( ius gentium)相对;在欧洲的中世纪，民法又是指来自于世俗立法者的法律规则的整体，与宗教当局制定的教会法相对。关于民法的内涵的历史变迁，参见 [意]阿尔多·贝特鲁奇：《从“市民法”到“民法”：关于一个概念的内涵及其历史发展的考察》，载 [意]罗伯特·隆波里、阿尔多·贝特鲁奇等：《意大利法概要》，薛军译，中国法制出版社2007年版。
[3]这一点在大陆法系框架之下的民法理论中表现最为突出。参见J. H. Merryman，La tradizionediCivilLaw，trad. itdiA. DeVita， Mila-no， 1973.
[4]参见A. Somma，Autonomia privata，inRivista didiritto civile，2000， 597ss.
[5]参见S. Pugliatt，iDiritto pubblico e privato，voce inEnciclopedia giuridica，vo.l 12， 697ss.
[6]参见P. Caron，iSaggi sulla storia della codificazione，Milano， 1998， p. 28.
[7] Cfr. P. Perlingier，iManualedidiritto civile，(seconda edizione)， Napol，i 2000， 35ss.另外可参见薛军：《人的保护：中国民法典编撰的价值基础》，《中国社会科学》2006年第4期。
[8]参见H. Collins，La giustizia contrattuale in Europa，inRivista critica didiritto privato，2003， 659ss.
[9]关于民法领域的公平观念的研究， 20世纪90年代早期的文献，可参见徐国栋：《公平与价格-价值理论：比较法研究报告》，《中国社会科学》1993年第6期。
[10]参见G. Giacobbe，Dimensione territoriale e sistema dei valorineldiritto civile，inRivista didiritto civile，2006， 101ss.
[11]参见王轶：《民法价值判断问题的实体性论证规则》，《中国社会科学》2004年第6期。
[12]参见 [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第8页
[13]这种观念被哈贝马斯称为“形式法”。参见 [德]哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第484页以下。
[14]作为这种态度的一个例证，民法学者在《物权法》的起草过程中，将绝大多数精力投入到技术性问题，例如关于物权行为的独立性无因性理论的研究中去，但是对与《物权法》相关的立法政策导向问题关注不够，而且即使有所关注，也是往往流于表面。
[15]哈耶克在其著作《法律、立法与自由》中所阐发的一种消极的立法观，以及“无立法者”的法律观，其实就是以一种私法性定位的法律模式去界定法律规范的性质。参见 [英]弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》，邓正来、张守东、李静冰译，中国大百科全书出版社2000年版。
[16]参见A. Somma，Ildirtto privato liberista，inThemis： Rivista da Faculdade deDireito da UNLAno II- N. 4- 2001， 95ss.
[17]参见A Somma， Tutte le strade portano a fiume. l’involuzione liberista deldiritto comunitario， inRivista critica deldirittoprivato，2002， 263ss.
[18]参见G. Nocera，Il binomio pubblico-privato nella storia deldiritto，Perugia， 1989， 94ss.
[19]私法”就其准确内涵而言，不是私人之间的法，而调整私人之间的关系的法。参见L. Ferrajol，iPerun costituzionalismo didiritto pri-vato，inRivista critica didiritto privato，2004， p. 12-13.
[20]从法律行为作为法律调整的方法的角度对这一问题的研究，参见董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版，第37页以下。关于民法对作为私人自治的工具的“法律行为”的调整，从规范分析角度的分析，可参见薛军：《法律行为“合法性”迷局之破解》，《法商研究》2008年第2期。
[21]参见M. Ferrante，Negozio giuridico： concetto，Milano， 1950， 47ss.
[22]中国法学界近来对公法/私法二元划分的理论反思和分析，可参见金自宁：《公法/私法二元划分的反思》，北京大学出版社2007年版。从民法的角度对公法与私法关系的反思，可参见苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版。
[23]参见A. Zaccaria，Ildiritto privato europeo nell’epoca delposmoderno，inRivista didiritto civile，1997， 367ss.
[24]参见N. Irt，iCodice civile e societàpolitica，Roma- Bar，i 1995， p. 32.
[25]参见C. Salv，iNorme costituzionali e diritto privato： attualitàdiun insegnamento，inRivista critica didiritto privato，2004， 235ss.
[26]参见U. Petronio，La lotta per la codificazione，Torino， 2002， 118ss.
[27]为了避免误解，需要再次强调的是，基于一定的立法政策导向，运用民法去建构某种市场模式，不应理解为是法律去“干预”市场，而恰恰就是民法在参与界定“市场是什么”，因为这里并不存在一个可以脱离法律的建构而自在的市场。要超越陈旧的“自由市场——国家(法律)外部干预”的认识框架，就必须要抛弃对市场的“本质主义”的理解。参见E. Eichenhofer，L’utilizzazionedeldiritto privato per scopidipolitica sociale，inRivista didiritto civlile，1997， 193ss.
[28]参见L. Ferrajol，iPerun costituzionalismo didiritto privato，inRivista critica didiritto privato，2004， 11ss.
[29]参见S. Rodotà，Diritto， scienza， tecnologia： modelli e scelte di regolamentazione，inRivista critica didiritto privato，2004， 357ss.