两种市场观念与两种民法模式（下）

【正文】
    

    四、“社会主义市场经济”的民事立法政策内涵

    “社会主义市场经济”是我国经过30年的经济体制改革的探索之后形成的政策选择。这一基本政策的表述本身，具有非常丰富的内涵。延续上文的分析框架，可以分别从市场观念和民法模式选择的角度，对其进行解读。

　　(一)“社会主义市场经济”这一基本政策，以非自然主义的市场观念为基础，强调市场本身具有可限定性，以及建构具体的市场模式过程中存在的政策性因素。

　　首先，社会主义市场经济作为一种基本经济体制，它的提出，本身就建立在破除对市场经济体制的一种本质主义、教条主义理解的基础之上。曾经有一段时期，市场机制被认为在本质上就具有某种意识形态色彩，因此与中国的社会主义体制不相吻合。30年的中国经济体制改革，在很大程度上就是破除对市场机制的这种本质主义解读的过程。中国经济体制改革中的著名论断“市场不等于资本主义，社会主义也有市场”，乃是对这种市场观念的切中肯綮的批评。社会主义国家之所以能够同样运用市场作为一种经济运行机制，就是因为，市场并不具有某种先验的、一成不变的本质，它不过是一种工具，因此能够为各种社会体制所利用。

　　其次，强调对市场经济给出的“社会主义”这一前提限制，还意味着在另外一种意义上拒绝对其做出本质主义、教条主义的解读。抽象的市场本身并不具有独立的、自在的内涵，作为一种工具，它具有何种色彩，取决于特定的政治决策对具体市场模式所做出的限定。 [1]在这个意义上，“社会主义市场经济”这一政策表达，不能简单地理解为中国选择了“市场”，而应该看作是，中国选择了去建构“一种特定的市场模式”。这种特定的市场模式，利用市场机制作为经济运行的机制，但是在对市场的功能、范围、结构、价值取向等做出定位的时候，要体现出特定的政策取向，也即体现“社会主义”特色。

　　“社会主义市场经济”这一表达中所体现出来的关于市场的基本观念，因此具有两个层面的内涵。首先，根据这一政策表述，市场作为一种经济运行机制，并不在本质上与某种特定的意识形态相联系。这个层面的解读，突出了市场机制的工具性特征。正是因为如此，社会主义的中国也可以采用市场经济。其次，根据这一政策表述，特定国家基于特定的政治、历史、文化前提条件，建构具体的市场体制的时候，可以基于特定的政策取向和价值观立场，去塑造一种具有特殊面貌的市场模式。这个层面的解读，突出了在建构具体的市场体制的过程中所存在的政策导向的维度。正是因为这一点，市场经济，可以是社会主义的。

　　这两个层面是理解“社会主义市场经济”的内涵的不可偏废的两个方面。我们不能在摆脱了关于市场机制的泛意识形态化的观念——这种观念认为，市场机制具有自然的特定的意识形态属性——的时候，又落入到前文已经分析的自然主义的市场观念中去——这种观念认为，市场是一种在本质上脱离任何意识形态和价值观的自然的机制。

　　(二)随着我国社会发展不断提出新的问题和要求，“社会主义市场经济”的具体内涵，也处于不断的发展和演变之中

　　如果承认在“社会主义市场经济”的建构中，具有鲜明的政策考虑因素，那么也必然要采用一种发展的眼光来看待这一体制的具体内涵。政策性的考虑，在根本上就是为了回应特定时代，特定情势的要求，在现实前提条件允许的情况下，选择最合适的方法来实现既定的目的。既然中国社会处于持续的发展和变化之中，生活世界不断出现新的问题，提出新的要求，那么在政策层面上就不可能采用某种一成不变的固定的政策，去面对新出现的问题。就“社会主义市场经济”的建构而言，同样不能固守某种模式，而是必须关注其发展、变化的方面。

　　具体来说，在市场体制建构的初期，由于面临着摆脱先前的计划经济体制束缚的需要，因此，强调市场经济体制中的自由竞争的层面，促进经济活动的主体最大限度地发挥能动性，这是一种合适的选择。但是，当竞争性的体制基本建立，市场主体的能动性已经基本得到挖掘，那么控制市场竞争中出现的贫富差距；确保经济活动的参与者能够获得基本的安全保障，不因为竞争中的失败而危及其生存利益；减少市场可能导致的环境污染等外部性的效应等等，就应该得到更多的关注。另外，就对市场本身的性质和功能的认识而言，当一个社会的物质财富的总量极度匮乏时，人们更多关注市场作为一种创造财富的机制，这是很自然的；但是，当物质匮乏的状况得到显著改善，那么关注和引导市场进行更加均衡的财富分配，就自然会得到更多的关注。我无意在这里对一些具体的政策选择问题展开分析，我所试图强调的是，在这些问题上，必须具有一种开放性和发展性的政策意识，而不能认为存在一个放之四海而皆准，或者对所有的时代都有效的“标准答案”。

　　(三)“社会主义市场经济”的民事立法政策内涵之解读

　　上文已经提到，中国民事立法和理论在最近30年来的发展，与民法学界对经济体制的民事立法政策内涵的准确解读存在密切联系。在这30年中，民法学界通过强调民法与商品交换、市场机制的联系，为民法的发展寻找到一个坚实的基础。1992年以后的一段时间中，中国民法学界运用源自欧洲19世纪后期到二战之前占据主导地位的私法性定位的民法理论框架，进行了卓有成效的理论建构：市民社会与政治国家的分离，以及相应的公私二元的法律架构；小政府，大社会，以及强调私人自治； [2]私人所有权的清晰划界以及严密保护，能够提高资源利用效率；基本价值取向上的效率优先，兼顾公平等等。不可否认，这些理论架构在当时的条件下，是对社会主义市场经济的民事立法政策内涵的适当解读。但如果因此而把这些制度和理念，做一种“本质主义”、教条主义的理解，而加以绝对化，固定化，认为这就是民法的“本来面貌”，那么也会导致民法理论的僵化。事实上，自跨入21世纪以来，除了围绕民法典的编纂发生了一些基本理论层面的讨论，民法学的基础理论研究缺乏发展。而这恰恰是中国在各方面都发生巨大变化，社会生活对法律(包括民法)提出许多新的课题和要求的时代。这种情况不能不引起民法学界的深思!

　　在我看来，基于自然主义的市场观念的纯粹私法性定位的民法模式，限制了中国民法学界的研究视野和政策承担意识，因此已经在局限着中国民法的进一步发展。 [3]为了保证民法作为所谓的私法的纯粹性，民法学界已经习惯于通过排除的方法，以“这不属于民法应该考虑的问题”，来回避对许多民法学者本来应该面对的问题进行思考。殊不知这最终将导致民法学对现实问题完全的“失语”。为此，有必要倡导以一种非本质主义的，发展的眼光来看待民法，更多地把它看作是一种在特定的政策指导下，为了处理变动不居的社会生活提出的种种问题而发展出来的法律规则体系。正是在这种意义上，对“社会主义市场经济”的民事立法政策内涵的解读，对民法学的发展具有基础性的价值和意义。如果说法律规则本身不过是社会治理的手段和工具的话，那么对民法究竟要实现什么社会政策目标的反思和追问，应该是民法发展的源头活水。

　　在下文中，我将结合前面的论述，就民法在摆脱了纯粹私法性定位的模式之后，可能具有的理论拓展，做出简要的分析。

　　第一，重新审视公法与私法二元划分的分析框架，以及相应的关于民法的私法性定位。反思公法/私法二元划分的理论框架，并非全盘否认这种划分所具有的实践性价值，而是要反思建立在这种划分基础之上的，割裂法律体系整体性，主张私法具有与其他法律完全不同的性质的理论。事实上，欧洲大陆国家的民法，在20世纪后半期以来最显著的发展，就是所谓的“发现宪法”，就是民法“回归”于以宪法为主导的法律体制整体中去，打通原先被有意割裂开来的公法与私法这两个领域。民法解释学中的合宪性解释的巨大发展，就是这方面最典型的例子。鉴于公法与私法划分的理论，本来就是产生于欧洲的理论，解铃还须系铃人，在这一问题上，欧洲大陆20世纪后半期以来的理论和实践的发展，值得我们关注。

　　第二，从新的视角切入对纯粹私法性定位的民法理念和制度的反思。上文已经提到，在纯粹私法性定位的民法模式中，私人自治、所有权绝对、契约自由、过错责任等理念和制度，被认为反映了市场的本质，因此也被认为是民法的“应有之义”。其实，这些理念和制度，就其起源和功能而言，只是为了参与建构某种特定的市场模式——具体来说，就是自由放任的市场模式——而精心设计出来的制度，因此并不能看作是民法的“万变不离其宗”的本质。 [4]对这些制度和理念，中国民法理论虽然已经在相当的程度上，就其妥当性进行了深入的反思，并且提出了私人自治之限制、所有权负有义务、契约自由的相对化、过错责任的缓和等等诸多理论。 [5]但这种反思，在我看来，仍然以一种“本质(常态)——异质(例外)”的框架为前提：私人自治、所有权绝对、契约自由，过错责任等，被认为是一种本质和常态，对它们引入某种修改和限制，则被认为是一种异质的因素和例外的情形，因而对其保持高度的克制和警惕。正因为民法理论界仍然以一种“本质主义”、教条主义的态度来看待民法，将纯粹私法性定位的民法模式看作是民法的“典范”，所以即使注意到时代的发展对民法制度和理念提出了挑战，我们也还是趋向于通过“排除法”来解决问题，将那些难以运用严格的私法性定位之下的民法理论框架来处理的问题，排除出民法之外，以维护某种想象中的民法模式的纯洁性，同时还运用部门法“分工”之类的理论为这种做法寻求辩护。为此，劳动合同被排除出民法领域之外，消费者保护问题被排除出去，等等。这种态度，一方面其实是在回避问题，另外也是固步自封、画地为牢。

　　因此，问题的关键并不是对纯粹私法性定位的民法模式进行修补，引入某些例外，给出某些限定，而是要在根本上放弃一种本质主义、教条主义的思维，避免让某种不变的模式，禁锢了我们的思维，限制了我们的理论想象力。举例来说，我们没有必要认为所有权“在本质上，应该”是绝对的，然后出于各种考虑，对其施加各种“限制”。我们完全可以换个角度来思考，其实这些“限制”并不是“限制”，而是对所有权的本来的内涵的更加准确的界定。因此没有一个绝对的所有权，只有法律界定的意义上的所有权。同样的道理，在民法中处理消费者特殊保护问题，并不是对民事主体抽象平等原则的背离，而是民法对特定情势中的法律关系调整的细化。时代在变，民法也要变。将先前的民法模式无法处理的问题说成不是一个民法问题，将其排除出去，这种消极的态度，于民法而言，毫无意义。积极的态度是不自我预设某种无法逾越的前提，不去固守某种特定的模式，而是随时准备调整民法的理念和制度，更新民法理论体系，以容纳对新问题的处理。

　　在这个意义上，我反对民法领域的任何形式的“危机论”。民法永远是处理社会现实问题的工具，其本身并没有内在的价值。因此，当某种民法制度不能解决现实问题，那么唯一需要考虑的是，这个工具出了什么问题，应该如何改进，而不能说，这个工具出了“危机”。只有我们把工具本身当作是某种需要去维护的目的的时候，才会有所谓的“危机”。对此，发生在欧洲大陆民法学领域的关于“解法典”的讨论，可以作为一个例证。20世纪后半期以来，欧洲大陆的民事立法和理论，越来越多地突破先前的纯粹的私法性定位，日益“实质化”。 [6]在民法领域，出现了越来越多的“特别法”，其主题涉及消费者保护，劳动者保护，城市不动产租赁等等。这些法律之所以被认为是“特别”法，就是因为它们被认为是对民法典中的形式性、抽象性的一般规则的背离。但问题是，这些“特别法”日益侵蚀民法典的实践价值，以至民法典被掏空。对这种现象，有学者归纳为“解法典”(decodification)的趋势，是民法典的“危机”。 [7]但这里所谓的危机，其实是私法性定位的民法典模式本身的危机；被解构的也只是纯粹私法性定位的民法典模式。如果我们抛弃那种对民法典的本质主义的认识，不认为民法典就“应该”是私法性定位的，坚持形式主义、民事主体抽象平等的民法典才是真正的民法典，那么就很难说，民法典存在什么危机。事实上，欧洲在二战以后不断发生“法典重编”(recodification)运动，在民法典重编中，由于放弃了先前的纯粹私法性定位的民法典模式，那些先前被叫做“特别法”的民法规范，显得一点也不“特别”，它们不再被看作是民法中的“异类”，而是被看作民法体系的有机内容，被整合到重编之后的民法典中。 [8]

　　第三，超越民法理论研究中的技术主义倾向，更多地关注政治、经济层面的政策导向在民法领域的贯彻和落实。在技术主义主导之下的民法研究中，难以见到利益衡量，价值判断，政策考虑等方面的考虑，一切问题的解决，都借助于抽象的概念，以近乎逻辑演算的方法，来给出答案。民法研究的这种技术主义倾向，以及强调民法规范的抽象性、形式性，在很大程度上与纯粹私法性定位的民法模式，强调民法的意识形态、价值观立场的中立性有关。因为一旦进行利益衡量，做出价值判断，考虑政策导向等因素，民法的纯粹性、非政治性将不复存在。 [9]

　　但这种技术主义的倾向，实际上是以中立化的外观——对此前文已经分析过——体现了特定的价值判断和政策考虑。那些看似抽象的民法概念和范畴，比如民事主体，法律行为，主观权利等，其实并不是完全中性的概念，都蕴涵了一定的价值判断。 [10]在另外一方面，在社会生活变化不居的情况下，仍然坚持一种技术主义的态度，也会导致民法研究与社会现实的脱节，或者至少是舍本逐末。如果抛弃作为一种话语策略的民法的非政治性，意识形态和价值观中立的定位，实事求是地将民法还原为法律体制的有机组成部分，那么它与作为该法律体制之基础的政治决策和基本的价值观立场之间的联系，是无论如何也不能否认的。拒绝在民法研究中关注政治、经济层面的政策导向的贯彻和落实，在法律体制的层面上难免导致民法与法律体系的整体之间出现脱节，价值立场不协调，体系违反；在另外一个方面也违反了法律尊重政治决策的基本原则。

　　当然，在这里需要澄清的是，主张民法研究中更多的具有“政策”意识，并不意味着民法学研究要成为政治话语的传声筒，完全跟随意识形态的流行话语，“泛政治化”。这里所强调的是，民法学研究必须摆脱一种“政策无涉”的技术主义的氛围，而具有更加明确的政策导向意识。只有这样，民法学研究才真正接上了其发展的“源头活水”，而不至沉湎于抽象概念的世界中，忘记了现实的生活世界。至于具体政策的形成和解读，民法学者完全可以基于自己的专业视角，就基本政策的妥当性、可行性，发表自己的见解。

　　在民法中注入更多的政策导向的视角，一方面可以拓展民法学关注和研究的问题的范围，确保民法研究者视野的开放性。就此而言，民法学界似乎可以认真反思，民法究竟如何在理念和制度上去参与建构一个具有“社会主义”特征的市场体制。 [11]对此前文已经提到，社会主义的内涵也处于发展和完善之中，民法学应该从法学的角度积极参与到这一探索的进程之中。例如，建构一种关注社会正义，更多地体现对特定社会关系情景之下处于结构性的弱势地位的群体——例如，劳动关系中的劳动者，消费者与企业的合同关系中的消费者，家庭关系中的儿童，夫妻关系中的女性等等 [12]——的保护的民法体系。再例如，考虑到中国社会传统价值观以及中国资源的禀赋状态，而发展一种更多的强调社会成员之间的团结协作的社会生活关系模式的民法框架，等等。另外，面对诸如环境污染，社会歧视等问题，民法学者也要去考虑，民法能够从自己的角度对有关问题的解决发挥什么作用。 [13]现代社会的任何重大问题都错综复杂，决不是任何单一的手段能够解决。在这种前提下，多角度、多层次的分析、研究和应对，越发重要。

　　在民法中注入更多的政策导向的视角，对民法学研究而言，还具有重要的方法论意义。民法学研究中的规范分析方法，在很长时期内是民法研究中占据主导地位的研究方法。 [14]但是，规范分析，以法律概念逻辑体系的完备、整全为前提，它并不能非常好地处理社会现实对民法提出的新问题。在一个社会加速发展、新问题层出不穷、法律治理的整体结构发生重大转变的时代，规范分析方法的局限性就更加突出。为了使得民法对社会问题的处理具有更多的实质的妥当性，而不是简单的“有规范依据”，仅仅依靠纯粹的“形式性”推理是完全不够的，必须要更多地借助于“实质推理”。 [15]所谓的实质性推理，其实就是更多地关注某个处理方法的个案妥当性、社会系统后果的可欲求性以及与政治决策、主流意识形态、道德价值观立场的协调性，等等多方面因素的“决策”过程和“论证”过程。民法学研究从形式推理向实质推理的发展，会促进民法学研究对有关社会问题的分析和研究的深入、透彻，从而增加它在政策形成过程中的影响力。

　　总的来说，对“社会主义市场经济”的民事立法政策内涵进行持续的、有深度的解读，要求民法学无论在关注的问题，还是在研究的方法上，都具有更多的政策导向意识，更多地关注民法中的政策性的问题，拓展自己的研究问题的视野，不把自己局限在技术主义的研究范式中进行形式主义的逻辑推理(这种推理的说服力其实是非常弱的! )，而是更多地进行实质性的论证。

　　五、结论

　　自然主义的市场观念，以及与其相联系的纯粹私法性定位的民法模式，对市场机制以及与市场密切相关的法律领域——民法，都试图进行一种“中立化”的处理。自然主义的市场观念把市场机制的形成和发挥作用，描述为一个自发的、脱离于人为的构造和调控的过程。因此市场被认为超越于、独立于具体的政治决策。纯粹私法性定位的民法模式，试图在法律体系中，通过公法私法的划分，为自己保留一种非公共性、非政治性的色彩，这是在法律领域中进行的“中立化”的企图。这些理论建构没有注意到，自由放任主义的市场模式的出现，恰恰是随着现代民族国家的兴起和相互之间的竞争，在重商主义的政策导向下，产生出来的经济体制。因此，市场就其自身而言，具有不可避免的政治性的内涵。否认市场具有政治性，这本身也是一种带有明确的政治导向的理论话语策略。同样的，纯粹私法性定位的民法模式，也是一种带有明确政策导向的特殊的民法模式。

    揭示两种市场观念与两种民法模式的联系，在最根本的意义上就是要强调，在民法的研究和制度构造中，不能忽视政策导向的因素，民法学研究必须具有强烈的政策意识。而这种政策意识，最重要的方面就表现为，对作为中国目前的基本经济体制的“社会主义市场经济”所具有的民事立法政策内涵，进行全面的、有深度的，持续的解读。这种解读，其实也可以看作是中国民法学界以积极的姿态去参与塑造和形成当今中国的基本政治决策。

【作者简介】
薛军，北京大学法学院讲师。

【注释】
[1]参见 [德]米歇尔·鲍曼：《道德的市场》，肖君、黄承业译，中国社会科学出版社2003年版。在这一著作中，鲍曼深入阐述了一种带有强烈的道德色彩的市场模式的基本内涵。
[2]参见徐国栋：《市民社会与市民法》，《法学研究》1994年第4期;徐国栋：《市民法典与权力控制》，《法学研究》1995年第1期。
[3]民法学界的这种态度，在物权法的起草过程中，围绕征收制度，农村土地制度，国有企业的产权制度等问题发生的讨论中，表现得相当明显。虽然在特定的情况下，这不失为一种正确的理论策略，但在根本上，这与民法学界一直以来缺乏政策意识不无关系。
[4]例如，对主张契约自由的契约法理论从意识形态角度进行的分析，可参见 [美]戴维·凯瑞斯编辑：《法律中的政治》，信春鹰译，中国政法大学出版社2008年版，第352页以下。
[5]参见梁慧星：《从近代民法到现代民法》，载梁慧星主编：《民商法论丛》(第7卷)，法律出版社1997年版。
[6]参见 [德]哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第488页以下。
[7]“解法典”(decodification)是意大利学者民法学家那塔利诺·伊尔蒂(Natalino Irti)教授在其著名论文《解法典的时代》(L’etàdella decodificazione)一文中提出来的。该论文的汉语译本，参见 [意]那塔利诺·伊尔蒂：《解法典的时代》，薛军译，载徐国栋主编：《罗马法与现代民法》(第四卷)，中国人民大学出版社2004年版，第80页以下。
[8] Cfr. G. Alpa，Trattato didiritto civile. I， Storia， Fonti， interpretazione，Milano， 2000， 191ss.
[9]参见G. Solar，iFilosofia deldiritto privato. II. Storicismo e diritto privato，Torino， 1971.
[10]参见F. W ieacker，Diritto privato e societàindustriale，tra. itdiG. Liberat，i Napol，i 1983， 73ss.
[11]参见G. Solar，iSocialismo e diritto privato，edizione postuma a cura diP. Ungar，i Milano， 1980.
[12]关于女性主义法学对纯粹私法性定位的民法模式，以及对公法/私法二元划分的批评，参见 [英]丹尼斯·劳埃德：《法理学》，许章润译，法律出版社2007年版，第467-469页。
[13]参见E. Picker，L’antidiscriminazione come programma per ildiritto privato，inRivista critica didiritto privato，2003， 687ss.
[14]参见K. Larenz，Storia delmetodo nella scienza giuridica，tra. it. di S. Ventura， Milano， 1966.
[15]关于法律推理的性质的论述，参见 [美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第47页以下。在大陆法系的法典法的框架之下，更多关注政策导向的是利益法学之后的“评价法学”，其代表人是拉伦茨。参见 [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2004年版。