对行政审判实践的若干建议

最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）的颁布实施，解决了行政审判中的许多疑难问题。结合我省行政审判工作的实际，现就若干实务问题，谈谈自己的看法，以飨读者。

　　一、关于鉴证行为的可诉性。

　　鉴证行为是行政机关或者法律、法规、规章授权的组织依职权对特定的法律事实进行鉴别，出具鉴证性结论的行为，也有人称之为“确认行为”。如交通事故责任或者伤残等级的评定、医疗事故的鉴定、火灾责任事故责任鉴定、建筑工程质量等级评定、公证等等。

　　鉴证行为的可诉性一直存有争论。最高人民法院与公安部法发（１９９２）第３９号《关于处理道路交通事故案件有关问题的通知》规定：“当事人对交通事故责任和伤残评定不服提起行政诉讼的，人民法院不予受理”。但《解释》第一条关于行政诉讼的受案范围的规定并没有将“鉴证行为”排斥在受案范围之外，在《通知》与《解释》的规定不一致时，根据后法优先的原则，应当适用《解释》的规定。因此，行政鉴证行为的可诉性在法律上没有障碍，其可诉性的关键是该行为是否属于具体行政行为的性质。

　　实践中，应当注意的是各鉴证行为的特殊性和差别性。第一，行政机关作出的鉴证结论与国家公证机关的公证行为的性质明显不同，公证机关不是行政机关，其公证行为就不具有可诉性，也有人认为公证机关是法律授权的组织，其公证行为具有可诉性。第二，道路交通事故责任认定和医疗事故责任认定的性质也不同，因为医疗事故责任认定的主体不是行政主体，而且该认定不具有确定力和拘束力，更不具有执行的效力。该认定结论具有证据的性质，在民事诉讼中是否被采纳，由人民法院决定。因此，医疗事故责任认定不具有可诉性。交通事故伤残等级评定与医疗事故责任认定的性质相似，也不具有可诉性。第三，道路交通事故责任认定、火灾责任事故责任鉴定、建筑工程质量等级评定等鉴证行为，其主体是行政机关或者法律、法规授权的组织，而且鉴证行为具有确定力和拘束力，甚至具有执行的效力。该行为具有可诉性，是当事人寻求救济的唯一有效途径。

　　二、刑事侦察行为的认定。

　　刑事侦察行为不属于行政行为，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。《解释》第一条二款对刑事侦察行为作出界定：“公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为”，即包括公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的“立案”、“侦察”、“强制措施”等刑事侦察行为行为。

　　认定是否属于“刑事侦察行为”，应当从形式要件和实质要件两方面予以考虑。首先，该行为应当是刑事诉讼法的明确授权实施的行为，如刑事拘留、逮捕、取保候审、监视居住、通缉等刑事立案、侦察、强制措施行为，行为的形式具有刑事侦查性质。其次，实施的行为应当符合刑事诉讼的目的。根据刑事诉讼法第二条的规定，刑事诉讼法的任务，是保证正确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子。因此，“刑事侦察行为”的目的是通过刑事侦查，正确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子。

　　实践中应当注意两个方面的问题：一是行为的目的明确，刑事侦查的性质确定，但行为的形式有缺陷，甚至有明显的瑕疵或者违法。在这种情况下，不以形式的缺陷而否定其刑事侦查行为的性质。二是形式上虽然具有刑事侦查的特征，但实际目的不是为了正确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，而是借刑事侦察之名滥用职权，可不认定为刑事侦查行为，而视为行政职权的滥用。当事人不服该行为向人民法院提起行政诉讼的，人民法院应当予以受理。

　　三、行政指导行为的辨析。

　　“行政指导行为”是不具有强制力的行政行为。根据《解释》第一条二款规定，不具有强制力的行政指导行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围。

　　从理论上讲，由于行政指导行为不具有强制力，类似行政调解行为，因此行政指导行为不具有可诉性。但是，行政机关特别是乡镇政府或者法律、法规、规章授权的组织往往以行政指导之名，实施了具有强制力或者施加强制力的行为。如调整农业产业结构过程中，行政机关在“行政指导”下，对不听从指导的农民采取了强制措施，甚至是暴力措施。那么该具有强制措施的行为则不属于行政指导行为。当事人对该行为不服向人民法院提起行政诉讼的，人民法院应当受理。

　　四、诉讼代表人的适用。

　　从理论上讲，广义的“诉讼代表人”包括法定代表人。但狭义的“诉讼代表人”是指合伙企业中执行合伙企业事务的合伙人和不具备法人资格的其他组织的主要负责人（见《解释》第十四条的规定）。根据我国现行的法律、法规的规定，合伙企业和不具备法人资格的其他组织没有“法定代表人”，代表合伙企业和不具备法人资格的其他组织参加诉讼的人是执行合伙企业事务的合伙人和其他组织的主要负责人。在诉讼中称之为“诉讼代表人”。

　　五、授权的内设机构、派出机构的被告适格问题。

　　行政机关的内设机构或者派出机构一般应以行政机关的名义对外开展活动，即使以内设机构或者派出机构的名义作出的具体行政行为，也往往由该行政机关承担该行为的法律后果。因此，《解释》第二十条第二款的规定：“行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告”。

　　但是，公安派出所、税务所、工商所、卫生防疫站等这类行政机关的内设机构或者派出机构，它同时又是法律、法规或者规章授权行使行政职权的组织，其身份具有两重性。如果这些内设机构或派出机构以自己的名义作出的具体行政行为，则不能视为行政机关的行为。因此，审制实践中应注意区分行政机关的行为和内设机构或者派出机构的行为区别，特别是这类内设机构或者派出机构越权行使了本应由机关行使的职权的情况下，更要明确行为主体，确定适格的被告。为此，《解释》第二十条第三款作出明确规定：“法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织，超出法定授权范围实施行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以实施该行为的机构或者组织为被告。”

　　六、人民法院在行政诉讼中主动调查取证的限制。

　　《行政诉讼法》第三十四条第二款规定：“人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。”法律授予人民法院主动调查取证的权利。但在审判实践中，如果过分强调人民法院主动调取证据与其审判职能不符，容易造成先入为主，影响司法公正。因此，对人民法院主动调取证据应当予以适当的限制。为此，《解释》对人民法院主动调取证据适用的条件作出规定。

　　《解释》第二十九条规定：“有下列情形之一的，人民法院有权调取证据：一、原告或者第三人及其诉讼代理人提供了证据线索，但无法自行收集而申请人民法院调取的；二、当事人应当提供而无法提供原件或者原物的”。加上《行政诉讼法》第三十五条关于人民法院提交鉴定的规定，共有三种情形；除这三种情形以外，人民法院一般不宜主动调取证据。

　　关于“原告或者第三人及其诉讼代理人提供了证据线索，但无法自行收集而申请人民法院调取的”情形，应当强调申请人仅限于“原告或者第三人”；而且当事人申请仅仅是人民法院行使调取证据权的条件之一，人民法院还应当根据案件的具体情况决定是否需要行使“调取证据”的权力。根据上述规定，被告无权提出请求人民法院调取证据的申请。

　　关于“当事人应当提供而无法提供原件或者原物的”情形，主要是指需要现场勘验检查等情形，如涉及土地、房屋等不动产的案件需要进行现场勘验检查的情形。

　　行政诉讼法第三十五条规定：“在诉讼过程中，人民法院认为对专门性问题需要鉴定的，应当提交由法定部门鉴定；没有法定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”人民法院认为有“需要”，是可以进行鉴定条件；如果人民法院认为没有“需要”，也可以不提交鉴定。如果案件已经有了当事人一方提供的鉴定结论，对方当事人如果提出异议的，应分别不同情况处理：一、该鉴定结论是案件当事人或者当事人的相关的机构出具的，对方当事人提出异议，人民法院一般不予以认定。人民法院认为有重新鉴定的必要，可以重新提交鉴定；二、该鉴定结论是案外法定的鉴定部门依照法定的程序出具的，一般应予以认可。但该鉴定结论本身不具有排他性的，该鉴定结论不能单独作为认定案件事实的证据；人民法院认为有重新鉴定的必要可以重新提交鉴定。

　　七、驳回诉讼请求的适用范围。

　　从理论上讲，驳回诉讼请求判决适用的范围基本包含了维持判决所适用的范围，即一般能适用于判决维持被诉具体行政行为的情形，也可以适用驳回原告诉讼请求的判决。此外，驳回诉讼请求判决适用的范围还包括以下情形：《解释》第五十六条规定：“有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：一、起诉被告不作为理由不能成立的；二、被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的；三、被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或者废止的；四、其他应当判决驳回诉讼请求的情形。”和第五十条第三款规定：“被告改变原具体行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查……认为原具体行政行为合法的，应当判决驳回原告的诉讼请求。”

　　关于“其他应当判决驳回诉讼请求的情形”，实际是一条弹性规定，其主要适用于两种情形：

　　第一，被诉具体行政行为合法，原告诉请确认其违法或者无效，或诉请判决撤消的理由不成立，故判决驳其诉讼请求。这种情形与维持判决的适用条件基本一致。但从效果上看，由于维持判决对被告也具有拘束力，限制了被告根据情势变更的原则改变被诉具体行政行为可能性；而驳回其诉讼请求的判决则可以给被告留有自由裁量空间。

　　第二，原告的诉讼请求没有事实或者法律根据，其诉讼请求不能成立，故判决驳回。判决驳回原告诉讼请求以人民法院直接审查和确认原告的诉讼请求是否成立为前提，这与行政诉讼第五条关于人民法院对被诉具体行政行为的合法性进行审查的原则不甚相符。但由于原告在实体上不具胜诉权，人民法院再行对被诉具体行政行为的合法性进行审查并作出判决，在特定的情况下实属不必。人民法院直接作出驳回原告诉讼请求的判决并终结案件，往往取得法律和社会“双赢”的效果。

　　八、关于“复议决定改变原具体行政行为”的认定。

　　复议机关的复议决定维持原具体行政行为的，当事人不服提起诉讼的，仍以原具体行政行为为被诉行为，原行政机关为被告。但是，复议机关的复议决定改变原具体行政行为的，则复议决定为被诉行为，复议机关为被告。根据《解释》第七条的规定，“改变原具体行政行为”包括改变原具体行政的行为的结果；也包括复议机关的复议决定虽然维持原具体行政行为的结果，但“改变原具体行政行为所认定的主要事实和证据的“或者”改变原具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响的”。

　　关于“改变原具体行政行为所认定的主要事实和证据的”情形，应强调“主要事实”和“主要证据”的改变；如果复议决定仅改变一些非主要的事实或者证据，不应认为“改变了具体行政行为”。

　　关于“改变原具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响的”情形应经调“改变规范依据”和“对定性产生影响”两个条件同时具备。原具体行政行为所适用的规范依据错误或者遗漏，足以构成违法，复议决定予以修改、补充、更正的，应当视为复议决定已经“改变了具体行政行为”。

　　九、劳教案件的法律适用问题

　　“劳动教养，是对被劳动教养的人实行强制性教育改造的行政措施，是处理人民内部矛盾的一种方法”（《劳动教养试行办法》第二条），“也是对他们安置就业的一种办法”（《国务院关于劳动教养问题的决定》）。实施劳动教养的对象包括：一、对有轻微违法犯罪行为、尚不够刑事处罚需要进行强制劳动的人；二、对于有轻微违法犯罪行为又不讲真实姓名、住址、来历不明的人，或者有轻微违法犯罪行为又有流窜作案、多次作案、结伙作案嫌疑需收容查清罪行的人。

　　当前，关于劳动教养的存废问题确有很多争论：行政机关未经审判甚至连听证程序都没有，就可以认定被劳动教养的人有“轻微违法犯罪”，并以“有轻微违法犯罪行为、尚不够刑事处罚”为由实施劳动教养，而且收容的最长期限可达四年。可见，劳动教养不仅缺乏公正、合理的程序，而且有违“罪刑相当”的原则。

　　有人提出，立法法规定，对限制公民人身自由的强制措施和处罚的事项只能由法律作出规定。因此，劳动教养已没有法律根据。笔者不同意这种观点：第一，劳动教养措施的存废是事关全局大问题。当前保留劳动教养有治安形势的客观需要，她是打击轻微违法犯罪，维护社会治安的重要措施。因此，应当从政治的高度看待和认识劳动教养的意义和作用。第二，设立劳动教养措施的依据主要是《国务院关于劳动教养问题的决定》（１９５７年８月１日全国人民代表大会常务委员会第七十八次会议批准１９５７年８月３日国务院公布）和《国务院关于劳动教养的补充规定》（１９７９年１１月２９日全国人民代表大会常务委员会第十二次会议批准１９７９年１１月２９日国务院公布施行），这两部行政法规具有人大授权立法的性质，其效力相当于人大制定的法律。因此，劳动教养在适用法律上并没有违法立法法的规定。至于劳动教养缺乏公正、合理的程序和有违“罪刑相当”的原则问题，可以在完善制度，修改立法时予以解决。张晓良