不安抗辩权利救济之我见

大陆法传统不安抗辩权制度只规定了中止履行权一种权利救济方式，我国合同法的不安抗辩权制度则有很大发展，规定了中止履行权、解除合同权、损害赔偿请求权等救济方式，形成了一个完整的制度体系。

　　一、中止履行

　　中止履行权是大陆法不安抗辩权制度和英美法预期违约制度都有的权利救济方式。因此，下文就结合两者进行论述。

　　（一）中止履行的含义和各国规定的差异

　　在双务合同的一方当事人(在不安抗辩权中仅指后履行方)有预期违反合同的明显迹象时，他方当事人(先履行方)可以在对方提供履约担保之前，暂时中止履行自己在合同项下的义务，这就是合同一方当事人(先履行方)享有的中止履行权。中止履行的方式因合同履行情况而有所不同，合同尚未开始履行的，暂时停止履行：合同已开始履行但未履行完毕的，则停止在该阶段的履行，如货物买卖合同中卖方的停运权；如系解约后的返还阶段，则有先返还义务的一方有权留置对方财产(如没有先返还义务，只能主张同时履行抗辩权)。

　　各国关于中止履行权的立法大多体现在对货物买卖合同的规定上。英国《货物买卖法》第41条和第44条的规定，在买方丧失清偿能力之情形，直至买方支付价金或作价金提供之前，卖方可以对货物行使留置权或者停运权。美国《统一商法典》第2—609条第一款规定：“买卖合同双方均负有义务，不得损害对方抱有的获得己方正常履行的期望，任何一方具有合理依据认为对方不能正常履行时，有权通过书面形式要求对方提供正常履约的适当保证。在获得这种保证之前，可以中止己方履行可能无法获得的与其相对的那一部分合同义务，只要这种中止在商业上是合理的。”

　　《法国民法典》第1613条有类似的规定；“如买卖成立之后，买受人由于破产或处于无清偿能力致使出卖人有丧失价金之虑时，即使出卖人曾同意延期支付，出卖人亦不负交付标的物的义务，但买受人提供到期支付的保证者，不在此限。”《德国民法典》第321条的规定：“当事人之一方应向他方先为给付者，如他方的财产于订约后明显减少，有难为对待给付之虑时，在他方未为对待给付或提供担保前，得拒绝自己的给付。”我国《合同法》第68条规定“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行。”

　　可以看出，英国法和法国法偏重于保护卖方的利益，而德国法和美国法则注重平衡合同双方的利益。德国法的规定适用于一切双务合同，合同买卖双方都可以行使。究竟哪一方可以行使中止履行权，取决于合同规定了哪一方先为给付的义务。我国法规定与德国法类似。

　　《联合国国际货物销售合同公约》第71条有关中止履行的规定，对上述各国立法有吸收也有扬弃。具体体现在：其一，公约吸收了德国法和美国法关于中止履行权为合同双方均可行使的权利的原则。其二，专辟一款规定了英国法所承认的卖方的停运权。其三，吸收了法国法、德国法和美国法关于他方当事人提供履行担保后一方当事人即应继续履行的原则，同时又增加了中止履行方的通知义务。

　　从上述各国法和公约的规定来看，英国法、法国法和德国法对中止履行权的适用条件规定较严，《公约》规定的条件相对放松一些，美国法中是否采用中止履行的救济，主要取决于当事人的判断。

　　（二）要求提供履约担保权及提供或不提供履约担保的法律后果

　　中止履行方是否可以明确向对方提出提供担保的要求，各国立法与法理有所不同。美国《统一商法典》明确规定一方当事人可以“通过书面形式要求提供正常履约的适当保证”，即确定了一方当事人的要求提供履约担保权。其他国家的法律没有明文规定要求提供履约担保权，从法理上分析，大陆法国家一般认为中止履行方无权要求对方提供担保，只能中止自己的履行。提供担保不是对方的一项义务，而是对方为消除中止履行方的中止履行所采取的行动。正如史尚宽先生所言：“盖他方为对待给付或提出担保，非为其义务，乃为一时对于抗辩之再抗辩权之运用也。”①

　　不管中止履行方是否具备要求提供履约担保权，在其中止履行后，对方均可通过提供充分履约担保方式使中止履行归于消灭，这就是提供履约担保的法律后果。各国法律都规定：在对方当事人提供充分履约担保后，中止履行方应该继续履行其合同义务。在此情形下，原定的履行日期当做自然顺延，或由双方重新约定。

　　一方当事人中止履行后，对方不提供履约担保会产生什么法律后果呢?美国《统一商法典》规定，在最长不超过30天内未提供担保，中止履约的一方即可采取其他的救济方法，如解除合同和请求损害赔偿。我国合同法69条规定，中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。其他国家的法律对此还没有涉及。中止履行毕竟只是权益之计，不能根本解决问题，实际中的做法是等履行期届满再按实际违约采取救济，但这又失去了预期违约制度和不安抗辩权制度的实际意义，因而，美国和我国的规定较为科学。

　　二、在合同履行期届满前解除合同

　　（一）在合同履行期届满前解除合同的含义

　　在合同履行期届满前解除合同是不安抗辩的第二级的救济方式，它是第一级救济中止履行的发展。在不安抗辩发生的事由出现时，先履行方只能先中止履行，在对方在合理期限内没有恢复履行能力并且没有提供适当担保时，先履行方才能解除合同。如果先履行方中止履行后，后履行方恢复了履行能力或提供了履行的适当担保，先履行方并不能行使解除合同的救济方式。

　　对于在履行期届满前解除合同，各国立法差别很大。英美法和《公约》以法律确认了这种救济方法；而大陆法只确认当事人在履行期届满前的中止履行权，没有规定可以在履行期届满前解除合同；我国合同法规定了可以在合同履行期届满前解除合同的救济方法。② 将履行期届满前解除合同明确规定为不安抗辩的一种救济方式，是我国合同法吸收了预期违约制度合理内容后的首创。

　　（二）在合同履行期届满前解除合同的条件

　　对于在合同履行期届满前解除合同，英美法和公约都予以确认。美国《统一商法典》对此规定了两个条件：一是预期拒绝履行所造成的损失“严重损害合同对另一方的价值”。二是一方当事人可能不能正常履约，在不超过30天的合理期限内又未能提供充分的履约保证。

　　《公约》第72条规定的行使条件即“明显看出一方当事人将根本违反合同”。该条第2款还规定了打算解除合同的一方必须向对方发出合理的通知，一旦对方提供了履约充分保证，解约权即不得行使。对方当事人如果不提供此项保证，则可以使其行为将根本违约更加“明显”，一方当事人即可行使解约权。③

　　我国合同法68条、69条规定中止履行方解除合同的条件是对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的；94条则规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务的，另一方当事人可以解除合同。这两条规定的解除合同的条件实际上有冲突，这一点将在后文中论述。

　　（三）在合同履行期届满前解除合同的后果

　　解除合同的法律后果是消灭合同的效力。但这种消灭的作用是溯及既往还是仅指向将来，各国法律有不同的规定。德国法、法国法、美国法都不同程度地承认解除合同有溯及既往的效力，各当事人应互负返还已受领给付的义务。英国法则认为解除合同并不具有溯及既往地消灭合同的效力，只是解除双方当事人合同项下尚未履行的义务，对于已经履行的义务原则上不产生返还的问题。公约项下的解除合同也有溯及力。按照传统法理，我国的规定应有溯及力。

　　三、在合同履行期届满前的损害赔偿

　　（一）在合同履行期届满前损害赔偿的含义

　　一定意义上，在合同履行期届满前损害赔偿可以认为是不安抗辩的第三级的救济方式。只有很少一部分情况下，先履行方行使不安抗辩权才能适用此种救济方式。一般而言，中止履行是不安抗辩最基本也是最广泛的救济方式，解除合同是在符合特定条件时才适用的救济方式，此两种救济主要是通过对先履行方履行义务的暂停或免除，避免其履行后得不到对待履行风险的发生或进一步扩展，一般不涉及先履行方因履行风险已经造成损失。损害赔偿适用范围比较小，不是所有的解除合同都必然可以主张损害赔偿④，但它是从赔偿或补偿先履行方因履行风险已经造成损失的角度规定救济的，更多地吸收了预期违约或者说违约责任的规定。换句话说，不安抗辩只有在同时构成预期违约时才承担合同履行期届满前损害赔偿的责任。

　　损害赔偿本是违约救济的重要手段。采用解除合同和实际履行的救济方法时，损害赔偿亦可同时适用⑤。违约损害赔偿的目的是补偿、赔偿受害人因对方违约所遭受的损失。换言之，损害赔偿以赔偿受害人的实际损失为原则。也就是发生了实际损失才能采用这种救济方法。但是，在预期违约理论中，英美法和《公约》在规定了一方当事人拥有在合同履行期届满前的解除合同权的同时，也赋予了他请求损害赔偿的权利。因而，在合同履行期届满前的损害赔偿与解除合同是不可分的。只有在受损人选择了解除合同以后，才可以在合同履行期届满前提起损害赔偿之诉，但不是所有解除合同都必然可以主张损害赔偿。大陆法因为没有明确规定发生不安抗辩权时先履行一方享有解除合同的权利，自然也就不可能规定要求损害赔偿的权利。

　　我国合同法第94条规定当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，当事人可以解除合同；又，第68条第二、四项规定的不安抗辩权发生的原因可以理解为“以自己的行为表明不履行主要债务”；同时，第108条规定，“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”；第107条则规定了承担违约责任的方式主要有“继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等”。由此看来，我国合同法不安抗辩权制度包括了要求赔偿损失的权利救济方式。

　　（二）在合同履行期届满前损害赔偿的范围

　　如前所述，在我国合同法规定的不安抗辩权制度中，先履行方可在履行期届满前要求损害赔偿，但我国合同法并没有明确损害赔偿的范围如何确定。大陆法国家通常认为，赔偿范围应包括违约所造成的实际损失(现实损失)和所失利益(可得利益损失)两部分。英美法认为，确定赔偿损失范围的原则是，使非违约方在经济上处于该合同得以履行时应处的地位。笔者认为，我国应充分借鉴英美法预期违约制度中关于损害赔偿范围的有关规定。

　　（三）在合同履行期届满前损害赔偿中的减轻损失原则

　　根据各国立法，当一方当事人违约时，另一方当事人必须及时采取必要的措施减少因违约而造成的损失或防止损失的扩大，否则他就无权就本可避免的损失向违约人进行索赔。这就是减轻损失原则。在一方预期违约时，另一方当事人更应特别注意采取合理措施防止损失的扩大。在我国，因行使不安抗辩权而要求损害赔偿应当适用减轻损失责任原则似是必然，但法律或司法解释并没有明确规定。因此笔者建议，在规定行使不安抗辩权一方负有举证义务和通知义务的同时，增加防止或减少损失扩大的义务。

　　参考文献

　　① 史尚宽著《债法总论》第591页

　　② 参见《中华人民共和国合同法》第69条、第94条。

　　③ 关于《公约》第72条对美国《统一商法典》的借鉴及两者差别，请参见吴志忠《对完善我国合同法预期违约制度的建议》，载徐学鹿主编《商法研究》第一辑，第483页。

　　④ 如因《合同法》第68条第一款第（二）项规定后履行方转移财产、抽逃资金，以逃避债务，先履行方中止履行进而解除合同时，应当认为后履行方已经预期违约，而此时先履行方享有要求损害赔偿的权利。

⑤ 大陆法系和英美法系中损害赔偿救济体系的地位并不相同，英美法系偏重于损害赔偿，而大陆法系偏重于实际履行，损害赔偿只是补充。

 

 

赖徽棠 朱晓霞