论权利的救济权能及其发展

    引言

    对权利以及权利制约权力机制等问题的深化认识，必须要以分析权利的基本权能作为有效路径之一。一个类似的问题，即宪法确认的基本权利的功能问题，早已引起了国内外一些学者的重视。德国和日本一些公法学者，对基本法（宪法）规定的基本权利的功能分析，形成诸多重要的理论成果，很有启发意义。我国一些学者，借鉴国外学者的思路和成就，初步形成了有自己特色的“基本权利的功能体系”分析理论。提出了基本权利的防御权功能、受益权功能和客观价值秩序功能的分析理路，以此为基础对国家针对基本权利应承担的义务进行类型化、条理化{1}。笔者则提出“权利的基本权能”概念，并提出权利具有防御权能、受益权能和救济权能三大基本权能的观点。

    之所以不用权利的功能概念而提出权利的基本权能这一概念，不是出于概念的简练，而是因为权利的功能这一概念，易于被人们简单理解为权利的作用之意。而权利的基本权能范畴，是对权利的基本内容与功能的统一概括，可以更好的表达权利涵盖的基本内容及其力量。因此．笔者除赞同权利作为客观法（客观权利）具有“客观价值秩序功能（function）”这一概念外，就权利的本体意义而言，还是主张以“权能”（power of request）这一概念表达权利涵盖的要求——义务关系及其能力。这不仅更具准确性，也更有助于表达和分析权利享有的能动性和内容的丰富性。

    笔者认为，任何权利，或任何权利享有，要达到充分与真实的地步，都应包含充分的防御、受益和救济三大基本权能，尽管三大权能在具体权利中的地位和意义有所差异。其中权利的防御权能和受益权能是权利的本体性权能，救济权能是保障和手段性权能。本文仅就权利的救济权能的内涵和地位作出界定，并立足于第一代人权和第二代人权发展的历史，分析权利救济权能的发展对权利享有和保障的意义，以求抛砖之效。

    一、 权利的救济权能及其地位

    权利的救济权能是指，权利主体基于权利的防御权能和受益权能，享有一种可向相关侵权者主张权利恢复、损害补偿和利益惩处，并可以请求相关公共权力主体确认和促使侵犯者承担侵权责任或者弥补侵权消极后果的能力。

    对于这一定义，我们可从以下几个方面考察之：

    首先，救济权能是权利的一项基本权能。救济权能只是权利的基本权能之一，本身并非基本权利或一项具体的权利，它与诉讼权等通常被人们称为救济权的权利不是一个层次上的概念。

    需要指出，传统观点把权利的救济能力理解为一种以原权利为基础的独立权利。人们认为，权利救济意义上的“救济”一词，具有救助、恢复、补偿、修复、赔偿、矫正等涵义。这种意义上的救济，通常以某种权利的存在和被侵害为前提，是对权利的救济，即在权利被侵害后对权利的恢复、修复、补偿，或对侵权的矫正及侵权结果的否定，故常称为权利救济。这种权利救济能力应赋予权利主体，从而形成他们作为权利主体应具有的救济权利。《牛津法律大辞典》云：“救济就是纠正、矫正或改正已发生或业已发生已造成的伤害、危害、损失或损害的不当行为。……权利和救济这样的普通词组构成了对语，……更准确的可以这样表述：法律制度赋予特定关系中的当事人以两种权利和义务：第一与第二权利和义务，前者如取得所购买的货物和取得货物的价款，后者如强制对方交货，或强制对方就未交货一事给付赔偿；或者在另一方面，强制对方支付货物的价款或强制对方就拒收货物而给予赔偿。虽然只有在第一权利未被自愿或未被令人满意地满足的情况下，第二权利或救济权利才能发生作用，但要求对方履行义务的权利，或要求对方就未履行义务或不适当履行义务给予救济的权利，或要求对方就未履行义务或不适当履行义务给予救济的权利，却都是真正的法定权利。相应地，救济是一种纠正或减轻性质的权利，这种权利在可能的范围内会矫正由法律关系中他方当事人违反行为造成的后果”{2}。这种理论，典型地体现了把权利救济能力理解为一种独立权利的观点。

    笔者认为，与其把权利救济能力理解为一种独立的权利，不如把其理解为一种完整权利的内在的基本权能来得更为确切。因为，一种完整的权利，必须内在地具有这种基本的权能。权利的救济能力归根结底是一种权利的救济权能，他必须内在地被赋予并存在于权利的基本内涵之中。尽管权利的救济能力可以被抽象出来，以一般性救济性权利的形式如诉讼权等存在，但即便是典型的救济权利，也需要内化于某种具体权利的救济能力才能发挥作用。正如人的躯体由躯干和四肢构成一个完整的有机体，我们没有必要把躯干称为第一躯体，把人的四肢称为第二躯体一样，我们没有必要把权利的救济权能独立称为第二权利。

    其次，权利的救济权能，具体又包括获得侵权者救济权能和获得公力救助权能。它们分别成就于，侵权者要承担充分的侵权救济性义务，相关公共权力主体要承担应有的公力救助性义务。

    侵权者的侵权救济性义务主要体现为：停止侵害，恢复原状，消除影响，恢复名誉，赔礼道歉，补偿和赔偿权利主体的损失，承担受惩戒责任，承担行为结果无效以赔偿受侵害者利益的责任，等等。公共权力主体的公力救助性义务主要表现为：受理救济请求的义务，确认和判令侵权者承担侵权责任即侵权救济性义务的义务，强制侵权者履行侵权责任的义务，消弭侵权者行为消极后果的义务，等等。

    前一义务，是权利所要求的本体义务（即防御权能和受益权能所要求义务）的保障性和恢复性义务。无此义务，权利所要求本体义务的履行得不到有效保障，权利的救济权能也无从谈起。

    后一义务，是公权主体促使侵权者承担救济性义务的保障性义务，是特定公权主体的特定义务。无论是依据国家公共权力来自于人民委托的学说，还是依据国家公权力来自于人民权利的转让的学说，公共权力主体有权力确认、判令和强制侵权者承担侵权责任，或直接消弭侵权造成的消极后果。这种权力，本质上也是部分权利救济权能的上升为社会公力的集中体现。因为存在委托关系，权力主体本身行使这种权力，同时也是其职责或义务。

    第三，权力的救济权能，针对的是侵权主体的积极作为和特定国家公权主体的积极作为义务。

    在此点上，它与权利的受益权能所针对的积极义务有共同点，但两种权能所要求的义务还是有质的不同。

    受益权能所要求的积极作为义务，是特定主体的本体性义务，是直接给付的义务。而救济权能中获得侵权者救济的权能，是一种第二层次或派生层次的义务，只有在侵权者违反自己的消极义务和积极义务的前提下，才能承担这一积极义务。至于救济权能中获得公力救助的权能，确实可以表现为一些特定权利（主要是诉讼权等救济性权利>的基本受益权能，或者说，在某些情况下，发生了权能及其针对义务的竞合现象，但归根结底，它应是涵盖在各种权利的救济权能中的必不可少的特定权能，内在地存在于各种权利享有的内涵中。其对应的义务，是公权主体的一项特殊的积极义务——公力救助的义务。

    立足于上述分析，笔者认为，权利的救济权能，具有如下特点和地位。

    1．权利的救济权能是保障性或手段性权能。

    权利的防御权能和受益权能，是权利的基础性权能或本体性权能。其中，前者被充分确认，为权利主体提供了不得侵犯的自由和自主利益能力的界域；后者被充分确认，将为权利主体提供了要求他人以积极作为提供自由和利益能力的积极条件的正当能力范围。这两种权能的被充分确认，意味着为广大社会主体和公共权力确立了主要的行为规范。确立了重要的社会义务，为自主平等与和谐的社会秩序提供一般性的规范保证。然而，权利和义务之所以要被法律确认，恰恰就在于：权利有时会被他人侵犯或妨害，相应义务被违反或拒绝履行。权利被他人侵犯或妨害，意味着权利的防御权能和受益权能被侵犯或妨害，失去了应有的作用。为了保证权利的基础性权能得以实现，法律必然同时要充分确认权利的另一种基本权能。这种保障性或手段性的权能，就是权利的救济权能。权利的基本权能始终面临着对立的因素，即相关义务主体因为人性和其他种种复杂的社会原因违反相应义务，因此，必须在充分确认权利的防御权能和受益权能的基础上，充分确认权利的救济权能。

    2. 权利的救济权能，尽管是依赖于权利的防御权能和受益权能的实现状况发挥具体的功效，但仍是必须从一开始就必须予以确认的基本权能。充分确认权利的救济权能，成为权利真正完整享有的关键环节。

    权利的防御权能和受益权能作为权利的基础权能，应该时刻处于正常发挥功效的状态，即相关义务主体充分履行相应义务，满足这两种基本的权能。但当这两种权能遇到侵害或妨害，不能顺利实现时，权利的救济权能必须发挥其基本功效，通过要求侵权者停止侵害、赔偿损失、恢复原状等，或通过撤销与否定侵权行为的结果，补救、恢复权利的基本权能，纠正或减轻权利主体的权益损失，维护权利承载的基本价值意义。但是，权利的救济权能的作用，不仅仅在于这种消极的救助和恢复功能，更在于，因其能够促使侵权者恢复义务履行，或者负担新的更大的义务和利益付出，因而具有积极的保障和防范功效。如果没有对这种救济权能的充分确认，权利的防御权能和获益权能很难真正存在和发挥作用。因此，充分确认权利的救济权能，成为权利真正完整享有的关键环节。只有享有充分的救济权能，才能意味着享有充分的权利。充分确认权利的救济权能，成为权利真正完整享有的关键环节。“有救济才有权利，没有救济就没有权利。”这句在西方妇孺皆知的法律谚语，道出了权利的救济权能的异常重要性。诚如英国韦德爵士所言：权利和救济不能分离，并且救济的属性（nature）决定着权利的属性{3}。

    3．权利的救济权能，将为权利的防御权能和受益权能提供坚实的保障，使之具有坚实的权能效应。

    所谓救济权能，本质上是通过权利之完善的法律制度化，使权利主体具有了一种要求侵权者要承担侵犯权利防御和受益权能的责任的能力，及其可启动公共权力主体确认和促使侵权者承担这种责任的能力。在相关义务主体在不履行满足权利的防御权能和受益权能的义务时，它课以其必须承担的救济性义务，并课以公力主体以权利主体可启动的保障这种义务落实之义务。这种义务，通常既能恢复权利的防御权能和受益权能的原有价值和意义，纠正或减轻权利的两种基本权能得不到尊重的消极后果，又能使相关义务违反者处于比在正常履行义务状况下更不利的利益付出，从而起到警示他人、促使其尊重他人权利的作用。有权利必然要有救济，没有救济权能，权利的其他权能将面临难以控制的挑战，失去应有的权能功效。

    因此，对一种完整的权利而言，不仅要确定其对应的积极作为义务及其主体，确认其对应的消极义务及其主体，还要充分确认其对应的相关义务主体不履行相应义务而引发的另外一些义务，确认相关公共权力主体承担依法判定并强制性促使义务主体履行这些义务的义务。人们常把权利比作自由的堡垒。德·雅塞说：“如果所有权利都是一个个的碉堡，既保障人们已经拥有的，又给他们保留好他们不如此就拥有不了的，那么，可以预言，随着时间的推移和人们眼界的开阔，社会注定要有越来越多的碉堡，碉堡后面，我们会有越来越多的特定的利益得到庇护。{4}笔者认为，如果说权利的防御权能是权利堡垒的壁垒，权利的获益权能是从外部社会获得给养的能力，权利的救济权能则是在权利的壁垒和获得给养的能力受到攻击和妨碍时，权利主体进行反击侵害权利堡垒行为，保障和恢复权利堡垒防御和获取给养能力的能力。缺少必要的救济权能，权利的享有将名不副实。

    权利的救济权能的充分化，需要法律充分确认侵权者要承担的侵权救济性义务和相关公权主体要承担的公力救助性义务才能成就。较充分确定一般社会主体的侵权性救济义务，建立民事救济制度，确立法院和特定行政机关等公权主体对民事侵权的公力救助义务，从而充分确认社会主体各种权利的民事性救济权能，是法治国家一开始就很快确立的法律制度建设。但是，对多数法治国家而言，充分确认公权主体包括立法、行政和司法机关的要承担的侵权救济义务，尤其是立法机关要承担的侵权救济义务，建立完备的针对行政机关和立法机关的司法审查制度，尤其是确定特定的公权主体承担对立法侵权的公力救助义务，从而充分确认社会主体基本权利针对公权主体的相应救济权能，则经历了较为漫长的发展过程。可以说，现代社会主体享有权利的进步历史，在很大程度上就是基本权利的救济权能尤其是针对公权主体的救济权能获得越来越完整、充分的法律确认的历史。被称为第一代人权和第二代人权的基本权利享有的进步历史，可说明此点。

    二、 第一代人权救济权能的不断发展

    社会主体的基本人身安全和自由权利、财产安全和自由权利、政治自由和民主参与权利，通常被称为第一代人权。就这些权利而言，防御权能是其主要的基础性权能。现代西方宪政国家的宪法文件对它们的防御权能的确认，都是较为充分的。对其防御权能的确认，不仅指向一般的社会主体，而且指向国家，甚至可以说是重点指向国家。在美国、英国和德国的宪法性文本中，都有明确的表达。

    为了实现这些基本权利的防御权能，必然要确认其具有相应的救济权能。对一般社会主体的侵权行为，民主宪政国家的法律确认了侵权者应承担的救济责任，提供了以民事诉讼为主体的完善的救济机制，从而充分确认了社会主体基本权利针对平等主体的救济权能。

    针对国家权力机关的侵权行为，英美以普通法传统为基础，从一开始就确立了法院对诸多具体和抽象行政行为的司法审查权，使社会主体的基本权利具有较为完备的针对行政行为侵权的救济权能，这种权能包括对行政立法侵权的救济权能。美国还很快就建立了针对联邦和州议会立法侵权的违宪审查诉讼制度，确立了社会主体基本权利针对立法行为侵权的救济权能。

    在法国，社会主体针对行政机关的侵权，最初仅享有向上一级行政机关申诉的救济能力，后经过国家参事院裁判制和部长法官制，发展成独立的行政法院审判制（1889年），确立了独立的行政诉讼制度，使基本权利不仅具有了针对国家行政机关的具体行政侵权行为和一般抽象行政侵权行为的救济权能，而且具有针对行政立法侵权行为的救济权能——仅有一部分紧急情况条例除外。后者具体表现为，权利主体可以立足基本权利被行政立法侵犯的诉愿，提出越权之诉和其他诉讼，请求撤销相关行政立法，或主张相关行政立法无效，对案件不能适用。

    但是，长期以来，由于受议会主权和权利法定主义影响，英国和法国都没有形成法院审查议会法律违宪侵权的制度，没有认同基本权利或宪法权利对议会立法的救济权能。但这种局面，一个时期以来，正在发生改变，或者说已经发生改变。

    从上世纪70年代开始，法国通过宪政院1971年结社法裁决 [1]，改变了立法至上的传统理论。初衷仅是保障新的分权原则的法国宪政院（宪法委员会），逐渐成为社会主体的宪法权利的保障者，获得了立足于宪法序言和《人权宣言》确认的基本权利、法律所承认的基本原则（指一系列宪法条文中并不存在的基本权利）和其他宪法价值目标等审查议会立法的权力。只不过，这种审查须由总统、总理、议长和一定数量的议员等特定的权力主体提起，并且是事前审查或预防性审查，不具有典型的司法诉讼的属性。该制度，实际上是落实了特定国家权力主体对基本权利的立法审查的主动保护义务，该义务是权利的客观价值秩序功能的对应物，因此，尚不能算是公民基本权利具有了针对立法机关的直接救济权能。但是，随着法国宪政院保护国民基本宪法权利职权的确立，随着欧洲人权公约在法国的实施，其直接受理国民针对立法侵权诉讼的制度呼之欲出。法国社会主体享有的基本权利具有针对议会立法侵权的直接救济权能，可以说是指日可待；宪法权利或基本权利（人权），具有规范法律的上位价值与基本权能，在法国正取得越来越多的认同。

    在英国，长期存在这样一种宪政观点：在议会主权的原则下，违宪审查不容存在。但是，20世纪50年代后的英国宪政法律实践，逐步否定这一传统观点。1959年，法院在安尼斯米尼克案件中与议会立法正面冲突，废置了议会立法排除法院对相关行政行为司法审查的禁令0。尽管自始至终，作为最高司法机关的上议院没有径直宣布“不得审查”的规定无效，但事实上确立了任何禁止司法审查的法律规定对法院都没有实际约束力的司法原则。这使法院把自己从议会立法规定“不得审查”的禁令中解放出来，为司法对抗行政专横和议会“恶法”提供了新的武器。1973年英国加入欧溯共同体，欧共体法院确立的共同体法律“直接适用”和“优先适用”两大原则，为英国法院立足于欧盟法审查议会立法提供了历史机遇。在1988年发生的范特泰姆案件中，欧洲法院裁决，成员国法院有义务保证欧盟法的直接适用，如果现有国内法阻碍相应的司法救济，成员国应当废弃那个规则。1990年，英国上议院作出了有利于范特泰姆的判决，宣布“不适用（disapply）”1988年议会制定的<商船法>。从此，开启了英国议会立法在英国法庭上接受欧盟法检验的历史，英国法院具有了立足于基本权利诉讼审查议会立法是否符合欧盟法的权力。这也意味着，欧盟法确认的基本权利具有了借助英国法院针对英国议会立法的救济权能。

    同时，《欧洲人权公约》现在也成为英国法院审查议会立法的一个根据。以前，尽管从1966年开始，英国允许受害人在穷尽国内救济后向欧洲人权委员会申诉，但直到该公约并入国内法之前，英国法院仍不能直接根据《人权公约》判案，更谈不上根据公约审查议会立法。1998年。英国通过了把《欧洲人权公约》并入了国内法的《人权法》。该法不仅确立了要用人权公约解释议会立法和次级立法的法律解释原则，而且确立了法院在必要时，可以宣告议会立法“抵触人权公约”。尽管这一权力仅仅属于高等法院、上诉法院、上议院及其其他相当级别的法院，且法院关于议会立法抵触《人权公约》的宣告并不影响议会立法继续实施，但事实上确认了英国法院立足于人权法对议会立法的审查。这意味着在英国，欧洲人权公约确认的基本权利，具有了借助英国国内高等级法院针对英国相关议会立法的救济权能。目前，英国法院宣告议会立法抵触《欧洲人权公约》的事例不多，但足以证明这一“抵触宣告”机制的活力。在《人权法》的影响下，不断有基本权利被法院宣布为宪法权利。并明确这些权利不能根据笼统的议会立法予以剥夺。在英国的知名法官中已产生这样的观点：这个国家的最高权力不属于议会，而属于不成文宪法。它包含若干基本原则，例如民主和言论自由；为了捍卫这些原则，在必要的时候，法院将不惜宣布法律无效{5}。这说明，今天的英国司法体制已认同基本权利针对议会立法的救济权能。

    总之，英国加入欧共体以来，其宪法司法化的趋势日益加强，其国民基本权利和自由的救济权能大大强化：法院可以依据欧盟法和《1998年人权法》对包括议会立法在内的法规进行司法审查。这意味着。一方面司法机关为公民权利和自由提供了更为积极的保护。另一方面，公民权利和自由具有了更强大的救济权能。

    还需要指出，欧共体法（现为欧盟法）、欧洲人权公约等区域性国际人权保护机制的存在，不仅促进了相关国家的宪法司法化和公民权利在国内获得针对立法机关立法的救济权能，而且，其本身就为缔约国的社会主体的权利享有，提供了国际性的法律确认和保障机制。可以说，这种确认和保障机制，为相关国际性人权法律确认的社会主体基本权利和自由，提供了针对国内政府法规（包括议会立法）的国际性的救济权能。以欧洲人权公约为例，该公约不仅为缔约国社会主体的基本权利和自由提供了区域性国际法的确认，而且为其提供了启动公约保障机制进行权利救济的国际性救济权能。缔约国的个人、非政府组织和个人团体，可对欧洲人权委员会提出申诉，该组织作为享有受理申诉、调查和核实、协调解决纠纷的国际准司法组织，将未能协调解决的人权案件提交欧洲人权法院裁决。后者的裁决，由欧洲理事会部长委员会运用政治手段监督执行。该组织既可以对缔约国违反《公约》侵犯人权作出对缔约国有拘束力的决定，也是执行欧洲人权法院判决的监督机构。在实践中，欧洲人权法院的判决一般都能得到缔约国的尊重。判决作出后，败诉的缔约国必须采取措施履行判决，给予受害者一定的补偿，必要时还须修改国内法。缔约国负有义务将判决的执行情况报告给部长委员会，并由部长委员会对判决的执行情况作出判断。如果缔约国拒不执行判决，或执行情况达不到部长委员会所认可的标准，部长委员会则可以以报告的形式将缔约国违反人权的精神向理事会成员国公布，从而对该缔约国产生政治压力。客观地讲，这种保障机制为欧洲相关国家社会主体人权的享有提供了“欧洲人权标准”。正是由于这一人权标准，欧洲人民的人权和公民政治权利在具有国内法保护的同时，还享有较世界其他区域更有效的国际保护；在具有国内法确认的较为充分的救济权能的同时，还具有区域性国际法提供的可行之有效的救济权能。

    随着欧洲一体化的深入，欧洲区域性的国际人权确认和保护机制进一步完善。1994年5月11日，《欧洲人权公约》的缔约国签署了第十一议定书。该议定书在1998年11月1日生效。根据议定书规定，欧洲人权委员会被撤销，部长委员会的处理申诉职能被取消，其基本职能仅限于监督欧洲人权法院的判决的执行。改革后的欧洲人权法院，成为常设单一欧洲人权法院，各缔约国管辖下的任何个人、非政府组织或团体以及各缔约国均有权直接向其提起诉讼。有关案件首先由三名法官组成的小组（Pand）审查，以便决定是否受理。被受理的案件由7名法官组成的法庭（Chamber）进行审理。但如果案件涉及对《人权公约》的解释以及案情复杂致使法庭不能审理，法庭得放弃管辖权而直接将案件交由17名法官组成的大法庭（The GrandChamber）审判。如果当事方对法庭的判决不服，有权向大法庭上诉，大法庭的判决为终审判决。这种几乎与现代法治国家国内司法制度相媲美的区域性国际人权保护机制的建立，事实上大大强化了《欧洲人权公约》确认的基本权利的国际化的救济权能。

    另需要指出，德国等法治国家凭借现代宪法诉讼机制，宪法确认的基本权利和法定自由，还具有了针对立法不作为的弥补性救济权能——一种较低限度的救济权能。基本权利高于具体法律规范的法理逻辑地位，一定程度上克服了立法对权利确认和保障不作为的消极后果。社会主体可以凭借此，对新形势下应由法律确认但法律尚未确认的权利和自由价值的享有进行宪法诉讼救济。这种机制，事实上使自由、正义等较为抽象的权利价值获得了更大程度的救济权能。这种救济权能，尽管不具有启动强令立法者积极作为并承担一定责任的能力，但却可在一定程度上克服其不作为可能引发的消极后果。

    三、 第二代人权救济权能的初步确立

    生存权、劳动权、教育权等社会权利，被称为第二代人权。数个世纪以来，在西方国家，这些权利从原来的“软权利”或“纲领性权利”成长为实在性的法定权利，除了其受益权能、防御权能及其对应的义务主体的义务被日益明确化外，最根本的一点还在于其救济权能日益完善，为法律明确确认。

    1776年美国《独立宣言》宣称人们享有“追求幸福的权利”，1793年法国宪法宣告“社会的目的就是共同的幸福”，都蕴涵着人们必然要享有基本社会权利。但长期以来，由于自由资本主义生产方式的制约，这些权利都仅作为模糊性的权利概念存在，没有被宪法和具体的法律制度确认和保障。社会主义运动的推动、社会财富的积累和福利国家及社会的兴起，使一系列社会权利概念明确化，并成为宪法和基本法律确认的基本权利。

    但是，由于社会权利之对应义务内容的积极性及昂贵的物质保障要求、义务行为界限的模糊性、义务主体的集体性和复杂性等因素，在很长历史时期内，社会权利在理论上和实践多被当作“软权利”和“纲领性权利”。人们认为，宪法和基本法律确认的社会权利，仅仅是宣示了国家及其公权主体“在法律上的政治性和道德性义务”，“并非是赋予具体的请求权，国家也并未被课赋予相应于此的具体义务，因而在现实性措施实质上没有给予国民个人以这种权利之时，国民则不能通过诉讼来得到救济”{6}。诸多社会权利要求的国家责任，仅属于国家应当实施福利国家政治的“政治性责任”。从这些权利的实现来看，不能通过法院主张相应的不履行义务行为构成违法或违宪，而只能作为立法政策制定和行政事实行为，借助政治来加以完善。至于该类权利的救济，更难以具备具体法律规则的明确规范。

    随着社会权利满足条件的成长和保障程度的发展，社会权利在实践中逐渐被作为真正具有法律意义的基本权利，被确认具有可以请求立法机关实施保障立法或请求行政机关采取相关保障措施的受益权能，使国家要承担为保证社会权利而进行立法和采取行政手段的法定义务。在此权利的权能机制下，权利主体享有的社会权利，具有要求国家权力进行立法及其他措施的法定权能。

    然而，这种权利在具体法律制度上，仍仅是一种抽象权利，包含于其中的权能和相应义务仍是一种抽象的法律宣示，不具有强制性质，没有审判规范性和制度性的救济权能。此阶段，社会权利的基本权能及其蕴涵的强制性保障仅体现为：法律确认了权利主体对义务主体的本体权益主张具有法定属性，不履行责任者是违法的，要承担一般性道义责任压力。但当权利被侵害时，或者国家不履行作为的抽象义务即抽象不作为时，国民个人却不能依据宪法或基本法律的规范诉诸法院追究国家不作为的违法责任。相应的社会权利，尚不具有要求义务违背者被强制履行义务并承担法定惩戒责任和不利后果的重要救济权能——一种要求强制性履行和制裁的权能。这时的社会权利，在法律上仍处于尴尬的地位，其仍然缺乏基本的救济权能。由于缺乏基本的救济权能，一项以不作为方式侵犯法定社会权利的行为在法律评价上是非法的，但在法律适用中却是不受审判和不负法律责任的，权利的享有缺乏起码的救济保障。事实上，把社会权利受益权能的实现建立在道义的法律责任和仁慈的援助上，是不牢靠的。只有通过法律制度建设，确认社会权利的司法救济机制，赋予社会权利具有硬度和力度的救济权能，才能使社会成为真正的法律权利。

    从20世纪60、70年代开始，越来越多的国家，尤其是发达国家，不再满足于把社会权利仅确认成是法律上的政治性权利或抽象性法律权利，而是国民享有的具有完整受益、防御和救济权能的充分的法律权利。在其受益权能要求的义务内容和义务主体被明确化的同时，其救济权能被法律确认。权利主体不仅获得了申诉性救济的权能，而且获得了司法性救济的权能。由此，国家便在基本法律上被课以直接的、具体的、明确的满足相应社会权利的义务。如果国家不履行法定义务，即立法者不颁布保障社会权的立法，行政者不采取必要的权利保障措施，便构成对法律和宪法义务的违法，而被侵犯的社会主体，包括集体性主体，便可以此为据，进一步请求违反义务者的侵权法律责任，通过司法裁判强制义务主体履行相应义务，甚至使其承担补偿等惩戒性责任。在建立了以民众诉愿为基础违宪审查机制的国家，立法机关违反宪法上设定的社会权利的义务要求的立法不作为（又称“立法空位”或“立法怠情 [3]），已在一定程度上被纳入违宪审查或宪法诉愿的范围，甚至规定立法不作为行为要承担相应的赔偿责任。这种机制的建立，事实上在一定程度上确认了社会权利针对立法权力的救济权能。至于行政机关具体和抽象不作为的侵权行为，更是成为可进行司法救济的对象。由此，一些社会权利初步具有了较充分的救济权能。

    结语

    与基本权利的功能分析理路类似，权利的基本权能分析体系，同样可以满足我们对国家公权主体针对基本权利应承担的义务进行类型化、条理化的分析。但权利的基本权能分析体系，更可以提供如下理论建设：通过分析法律对权利基本权能所针对义务主体及承担义务的确认情况，准确定位法律对权利的确认和保护程度，准确把握社会主体权利享有的水平。这一理论逻辑至少揭示出，权利的真正充分享有和法律保障，不在于法律一般意义上宣示承认和保护某种权利，而在于要通过完善发达的现代法律制度，充分确认权利的三大基本权能及其所要求的相应义务主体及其义务。

    社会主体基本权利的充分享有和保障，意味着权利的防御权能、受益权能和救济权能要充分化、真实化。这其中，公权主体要被确认承担相应的消极义务、积极给付义务，是起码的前提，否则，社会主体的所谓权利在公权主体面前根本就不算是什么权利。但是，一个更关键的问题是，只有权利的救济权能被充分确认，其防御权能和受益权能才有真正的保障。无疑，当法律确认权利所要求的公权主体要承担的消极义务和积极给付义务后，如果不确认公权主体的侵权救济义务，建立司法审查制度，确立司法机关的公力救助义务，该权利就不具备针对公权主体的救济权能，是一种残缺无力的“权利享有”状态。

    因此，人权或基本权利的救济权能的被确认程度和水平，完全可以成为衡量权利享有状态的最主要标尺。一国的法律制度建设，不仅充分确认了基本权利针对行政主体各种行为的救济权能，而且还确认了基本权利针对立法主体的救济权能，甚至使这种救济权能得到了国际人权法确认和保障，该国人民的人权享有水平，与尚短缺这些制度之国家的人民的人权享有水平，孰为高低，应是一目了然的。

{1}张翔．论基本权利的防御权功能（J）．法学家，2005，（2）；基本权利的双重性质（J）．法学研究，2005，（3）；基本权利的受益权功能与国家的给付义务（J）．中国法学，2006，（1）．
{2}（英）戴维.沃克．牛津法律大辞典（Z）．北京：光明日报出版社，1988．764．
{3}张越．英国行政法（M）．北京：中国政法大学出版社，2004．241．
{4}（匈）德.雅塞．陈茅，等译．重申自由主义（M）．北京：中国社会科学出版社，1997．55．
{5}Sir John．L．aw and Democracy（1995）Public Law 72，at 87，92．
{6}（日）伊藤正己．宪法入门（M）．有斐阁，1979．128—129．