浅谈探望权的执行难问题

　　探望权制度起源于英美法系，它在国外通称为探视权。在我国，立法者可能考虑到将婚生小孩的探视与刑事犯罪已决犯的探视区分开来而称之为“探望”。探望权是指父母对自己的孩子行使探望的一种权利，该权利自夫妻双方关系依法解除后，不直接抚养子女的一方就开始享有这种权利，是基于亲权和血缘关系而体现的一种合法身份权利，是受法律保护的，一旦该权利受到侵害，权利人可以依据法院生效的法律文书申请强制执行。

　　探望权的设立，不仅能够满足不直接抚养子女一方的父或母对子女的关心、抚养、教育的情感的需要，保持和子女的往来，及时而又充分了解子女的生活、学习情况，更好的对子女进行抚养和教育，而且可以增加子女与不直接抚养自己的父或母之间的情感沟通和交流，最大限度的减轻子女的家庭破碎感，以便于单亲子女的健康成长。

　　对于法院而言，探望权的执行标的是一种特殊执行标的，该标的即不是财产也不是行为，而是一种权利的体现，由于执行标的相对较为抽象，没有明确的执行标的，造成执行起来非常困难。

　　二、我国现有法律对执行探望权的相应措施

　　《中华人民共和国婚姻法》第三十八条规定：离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利；第四十八条：对拒不执行有关扶养费、抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行。有关个人和单位应负协助执行的责任。

　　最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第二十五条规定：当事人在履行生效判决、裁定或者调解书的过程中，请求中止行使探望权的，人民法院在征询双方当事人意见后，认为需要中止行使探望权的，依法作出裁定。中止探望的情形消失后，人民法院应当根据当事人的申请通知恢复探望权的行使；第二十六条：未成年子女、直接抚养子女的父或母及其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人，有权向人民法院提出中止探望权的请求；第三十二条：婚姻法第四十八条关于对拒不执行有关探望子女等判决和裁定的，由人民法院依法强制执行的规定，是指对拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位采取拘留、罚款等强制措施，不能对子女的人身、探望行为强制执行。

　　三、执行探望权案件中遇到的问题

　　（一）探望权申请执行的主体问题

　　从探望权法律关系的主体来看，探望权是直接抚养人相对的权利。父母双方离异后，未直接抚养儿女的一方就可以向法院主张对儿女进行探望的权利，也就是说探望权的主体是非直接抚养一方的父或母，而直接抚养方的父或母就成了协助探望义务的主体。这种协助义务包括：尽可能的满足非直接抚养方的探望要求，双方进行协商具体的探望时间、地点或者按照法院判决来安排探望。

　　根据探望权的立法精神，探望权的设立并不是为了父母双方之间的利益而设立的，而是从利于小孩成长的身心健康而设立的，在司法实践中，很多直接抚养小孩的父或母因为种种矛盾经常会唆使小孩不与非直接抚养一方见面。导致非抚养一方虽然申请了法院执行探望权，但都无法实现。就法理的解释来看，考虑到未成年子女的身心健康发展，未成年子女也可以向法院主张要求与父母会面的权利。虽然按照法律规定未成年的小孩属无完全民事行为能力人，其主张权利应由其监护人行使，但探望权是一种较特殊的权利，在这种权利中，未成年的子女监护人亦直接抚养方。因此，未成年小孩的这种权利也就无法得到保障，而我国现有的立法似乎忽略了这块，没有相关法律法规对其进行具体的规定，只规定了未成年子女有权向人民法院提出中止探望权的请求。笔者认为既然未成年子女可以申请中止探望权行使，那么未成年子女亦能成为探望权的行使主体。即未成年子女一方可以向法院提出探望不直接抚养方的父或母。这样能够更好的实现子女身体、精神、道德、情感等诸多方面的健康发展。

　　（二）执行探望权缺乏具体相关执行措施

　　由于探望权的执行属一种特殊类的执行案件，人身自由和人格尊严不受侵犯是现代法律的一个基本原则，作为强制执行的标的，只能是具体的财物和行为，而不是人本身。虽然，从某种意义上讲，将未成人安排与权利人相见，是一种交付行为，但由于这种交付现象“有血有肉”，在法律上是享有主体资格的自然人，如果我们强制将未成年人带到指定的地点与权利人会见，则必然侵犯了其人身权利。这不仅是违法的，而且也不利于矛盾的解决，更不利未成年人的身心健康。况且，此类案件不能适用现有的民事诉讼法中所规定的强制措施，比如查封、扣押、冻结或代为履行等。我国婚姻法解释已明确规定不能对子女的人身、探望行为强制执行。只是对拒不履行协助义务一方的有关个人和单位采取拘留、罚款等强制措施。而在司法实践当中，对于直接抚养子女的父母是负有协助义务均无异议，但法律对于其他亲属，比如直接抚养方的父或母或其他亲属在案件执行中不协助法院执行或阻扰行使探望权的，是否应当作为被执行人不履行协助义务来看待，法律上还没明确的定论，在法律界中尚有争论。因此执行法官在此方面难以把握。其次，法院执行此类案件一般都以说服教育工作为主，考虑到影响小孩的身心健康成长这一块，也不提倡对小孩的直接抚养父或母（即被执行人）采取强制措施。比如：直接抚养一方以各种方法阻碍探望权的执行，如法院将其司法拘留，势必对小孩的成长发展造成心理阴影。

　　笔者认为，西方一些国家对探望权执行的做法是值得借鉴的，如：美国科罗拉多洲法律规定，对于不执行探视权判决的，法院可以通过听证或要求当事人寻求调解。有监护权的不允许有探视权的一方探视，情节轻微的，法院可以处以罚款或监禁，也可以在规定时间内进行变更监护权的听证，取消监护人的监护资格。[i] 阿拉斯加法律甚至规定对没有任何理由拒不执行探视权判决的一方每次赔偿对方200美元。[ii]

　　我们暂且不说阿拉斯加的法律规定，科罗拉多洲法律规定中听证程序是可以借鉴的。执行听证程序在我国尚未有明确的法律规定，只是各级法院在司法实践中自己摸索出来的一套程序，然而这种程序在很多执行案件中都得到了很好的效果。因此，笔者认为可以将执行听证程序纳入到程序法中，规定探望权受阻可成为变更抚养关系的法定理由。行使监护权的一方拒绝对方探望子女，使子女得不到父母双方的关爱，不利于子女的身心健康成长，理应成为变更子女抚养关系的法定理由。当然在探望权制度上还应有一些限制性措施，如规定不得对未成年子女进行不利父母子女关系的教育，不宜将夫妻间“仇视”传染给未成年子女等等。在执行探望权的案件中运用听证程序，对于拒不执行探望权的监护人，法院可以通过听证的形式寻求调解或在规定时间内进行变更监护权的听证，取消监护人的监护资格。这样即可以省去当事人又通过诉讼的程序重新起诉，要求变更抚养人，省去当事人的诉累，又可以提高司法效率，及时解决纠纷，减少司法成本。

　　（三）探望权案件的中止、终结的情形

　　探望权的中止

　　（1）中止和终止的区别

　　探望权是人身权，人身权具有专属性，不得以协议或判决的方式予以剥夺。因此在民事主体生命存续期间，人身权不存在终止，只能被限制。中止就是限制的一种方式。所谓中止，在这里是指由于出现了法定不能行使探望权的情形，探望权人应暂时停止行使探望权。探望权中止只是要求探望权人在法定理由存在期间暂时不能行使探望权，在法定理由消灭后，就应该恢复探望权人的探望权。因此探望权中止不等于探望权终止，更不是剥夺探望权。

　　（2）探望权的中止与客观上不能行使

　　探望权的中止是对探望权人的人身权利的一种法律上的限制。而实践中也会出现在某种特殊情况下，尽管探望权人仍然享有探望权，但是在客观上无法行使的情况，例如因为台风、洪水等自然原因，导致探望成为不可能；因子女出国或在国内远程旅游等人为原因，导致探望成为不可能。这些情况既不应视为探望权的中止，也不能视为直接抚养一方违背了协助义务。但是出现了这种情况时，直接抚养一方应当负有告知义务，并应当与探望权人协商以确定是探望权人放弃一次或若干次探望，还是另行改期探望（因客观原因无法通知的情况除外）。

　　（3）探望权案件的执行因下列情形中止

　　一是申请人表示可以延期执行的；二是由于申请人的原因，其继续行使探望权将不利于子女身心健康的；三是能够正确表达自己意志的子女，不愿意接受申请人探望的；四是穷尽各种措施后，被执行人仍不愿意协助履行义务的；五是被执行人和子女去向不明的，查无下落的。[iii]

　　探望权的终结

　　案件的终结意味着权利的消灭，也就不能恢复权利的行使。因此，在执行探望权案件中，适用终结程序应当严格把关。但是探望权也有其特殊性：根据现有规定，人民法院执行案件的期限为六个月，探望权作为人身权中亲权中的一部分，属私权范畴，更何况法院的执行程序是被动的，完全是依据当事人的申请而启动的。换而言之，法院是完全针对当事人的申请从而执行的。因此，人民法院所执行的只能是被动的执行某一次的探望权，执行完毕之时即为执行程序终结之日。也就是说，探望权案件的终结，只是案件程序的终结而不是针对申请人的探望权利终结。因此，探望权的终结执行主要有以下几方面：一是申请人撤消探望权的；二是申请人或其探望的对象死亡的；三是监护权变更，子女依法随申请人共同生活的；四是由于申请人的原因，确定其享有探望权的法律文书被撤消的。[iv]

　　四、如何有效的解决探望权执行难

　　探望权是人类文明的体现，对子女心理健康和亲情的感受以及平衡发展均有利，它不仅是父母的权利，更是子女的权利，一方配偶阻碍原配偶对子女的探望，实是限制子女享有亲权的权利。解决探望权的强制执行问题，一方面要完善立法，加大普法力度；另一方面在司法实践中应不断摸索和积累经验，探索一些新的解决问题的途径。

　　探望权的执行难，难就难在探望权太复杂，里面有许多的因素搀杂在其中，比如家族势力、抚养费的纠纷等等情况。况且不同的探望权案件的执行都有不同的情况，使得执行起来如果单单靠搬用生硬的法条很难解决。结合司法实践，就目前的法律法规笔者总结了几条经验供大家参考：

　　（一）多方配合，多做工作

　　执行探望权的案件，都是以婚姻感情破裂，离婚而产生。而探望权纠纷之所以成讼，说明在处理离婚案件时当事人之间的矛盾没有完全化解，双方当事人之间的矛盾依然存在，从而在探望权的行使上达不到一致的意见。所以在执行此类案件中要深入做好当事人的思想工作，要求多方面的配合，包括单位和集体。在我国，妇联和青少年权益保护部门则可以作为法院执行此类案件时的协助单位。由幼儿园、学校和妇联及青少年权益部门协助执行，或者要求乡、村、街道干部协同法院执行人员做当事人的思想工作。灵活采用见面性探望和逗留性探望的方式，以达到最好的执行效果。

　　我国人口素质普遍偏低，这些在农村，特别是一些偏远山村显得特别突出，而且在农村，家族势力及陈旧思想观念还比较深，使得执行探望权时更为困难，加上由于文化素质的差异，使执行人员难以与村民沟通，难以做通被执行人及家属的工作，这时依靠农村基层组织是唯一办法。农村基层组织干部与老百姓比较贴近，易沟通，而且大部分村民会听村干部的思想教育。吉安市青原区法院去年执行的探望权案件，涉及到被执行人为村民的，100%都是依靠农村基层组织干部做思想工作来解决的。因此，笔者认为，探望权的执行单单依靠法院，力量显得有些孤立。但如果得到多方面的协助、配合，执行探望权时所遇到的阻力就更容易化解了。

　　（二）讲究执行艺术，推动和谐执行

　　讲究执行艺术，是人民法院执行工作不断追求的一种目标。执行和解从某种层度上讲是促进和谐社会的进步的执行手段。和解执行，以疏导促和谐。强化和解意识，运用：“案例引导法”、“谈心交流法”、“换位思考法”、“后果警示法”等，找准当事人双方矛盾焦点，着重化解双方的怨气和误解，以说服教育、挖掘执地资源为主，以强制执行为辅，不搞机械执行，把执行和解的过程，转化为增进双方当事人的理解沟通、弘扬诚信友爱、促进社会和谐稳定的有效途径。

　　结合个案不同的实际情况，灵活运用现有的法律法规，制订不同的解决方案。离婚案件往往是权力和义务相平等的，申请人在申请探望权的同时也是支付抚养费的义务方。因此执行此类案件时法院可以以抚养费为条件来实现探望权的履行。如果解决不了，也可以对孩子抚养费和探望权的执行采取各个击破的方式，逐渐化解被执行人及其家属的情绪，达到当事人自觉履行探望权义务的效果。这样既达到了执行效果，又推动和谐社会的创建，对小孩的健康成长铺平道路。

　　（三）统筹规划，建立威慑机制

　　执行威慑机制是指人民法院联合公安、工商、银行、出入境管理、房地产管理等部门。对拒不履行生效裁判确定的给付财产义务的被执行人，通过限制工商登记、贷款、出入境、购房等办法，促使其自动履行生效裁判。我国深圳就已经把执行威慑机制上升为法定制度，深圳这部地方性法规其重要手段就是要建立执行工作社会联动机制，同时与金融、工商登记、房地产、交通、出入境管理等部门以及社会信用体系网络相连接，叫拒不履行法院生效判决的被执行人寸步难行。

　　（四）严格依法办案，维护法律尊严

　　正确适用拒不执行法院生效判决文书罪。虽然刑法和民事诉讼法规定了被执行人拒不履行法院生效裁判应负刑事责任，但司法实践中极少适用这项规定，没有运用最具强制力的法律手段保证法院判决的执行，使一些“软对抗”的被执行人逍遥法外，使得这项法律规定形同虚设。对拒不执行生效裁判与阻碍执行者，要坚决制裁。立法上要尽快明确追究拒不履行法院裁判罪的程序。据报载，美国一妇女因不让其享有“探视权”的前夫探望女儿，被法官判处监禁数年。如果我们的法律能作出如此严肃的规定，如果我们的法院能如此认真地执行法律，探望权的执行也就不会再难了。

注 释：

[i]《美国联邦法》

[ii]《美国联邦法》

[iii]《执行法律精要与依据指引》黄宜编著，人民出版社2005年1月第1版第291页。

[iv]《执行法律精要与依据指引》黄宜编著，人民出版社2005年1月第1版第291页。

 王波 王井阳 赖明