剖析被告改变具体行政行为后有关的程序问题

《中华人民共和国行政诉讼法》第51条规定：“人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定”。对在行政诉讼中，被告改变具体行政行为后产生的程序问题，最高人民法院在《关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见（试行）》第62条规定：“被告行政机关在第一审程序中，改变其所作的具体行政行为，如果原告申请撤诉未获准许，或者原告不申请撤诉的，人民法院应当继续审理被诉的原具体行政行为。”是理解和解决被告在行政诉讼中改变其所作具体行政行为后所产生程序问题的主要法律依据。为了更好地在行政审判实践中得以贯彻执行，现仍有必要进一步提高认识。

    在行政诉讼第一审程序中被告改变其所作具体行政行为，这一改变行为的性质应如何理解？是属于被告行政机关在行政诉讼中继续行使行政职权的行政行为，还是属于行政诉讼中的诉讼行为。笔者认为属于行政诉讼中的诉讼行为更为确切。理由是：行政法上的行政职权所产生的具体行政行为，由行政机关单方作出即发出行政法上的效力。而行政诉讼法上被告行政机关改变其具体行政行为的行为是否有效，要受原告同意并申请撤诉或不同意而不申请撤诉的制约。被告改变后的具体行政行为，只有在原告同意并申请撤诉，人民法院裁定后，才具有行政法上具体行政行为的意义并产生法律效力。否则，被告即便改变行为也只是行政诉讼行为或称行政诉讼权利，而不能承认改变后的具体行政行为的成立和效力。即使原告同意被告改变其所作具体行政行为，并申请撤诉，人民法院在没有作出裁定准许撤诉之前，也只是存在着原、被告双方各自作出的诉讼行为，一边是改变具体行政行为的诉讼行为，另一边是同意并申请撤诉的诉讼行为，而不能承认改变行为的结果，即改变后的具体行政行为已经具备了行政法上的法律效力。所以，认为行政诉讼中被告行政机关改变具体行政行为，是继续行使行政职权的看法，忽视了行政管理期间的行政权力与行政诉讼期间的行政诉讼权利的区别，是不妥当。

    行政诉讼中被告改变具体行政行为的行为内容范围，是指作为被告的行政机关，在以人民法院为主导其其他诉讼主体参加下的行政诉讼过程中，改变违法或显失公正具体行政行为的范围。它包括：

    一、完全的改变行为。即影响整个具体行政行为效力的内容违法，被告行政机关在诉讼中自己撤销或变更。二、部分改变行为。即被诉具体行政行为部分正确，部分违法，被告行政机关将违法的部分予以改变。三、涉及程序的改变行为。即对行政处罚显失公正的具体行政行为的改变行为。因此，在行政诉讼中被告行政机关改变被诉具体行政行为，也应当在行政诉讼法第54条规定的范围内进行，或者说，在行政诉讼中被告改变具体行政行为的行为内容范围就是行政诉讼法第54条规定的范围。这样将人民法院的审判结果与被告诉讼中的改变具体行政行为的行为范围统一起来，是符合行政诉讼法规定的。

    被告行政机关是在行政诉讼过程中的何阶段可以改变被诉具体行政行为？对这个问题存在着不同的看法：一种观点认为不仅在一审程序中，而且在二审程序的判决或裁定宣告前，被告行政机关都可以改变其具体行政行为；另一种观点则认为被告行政机关只能在第一审程序判决或裁定宣告前，可以改变其具体行政行为，进入第二审程序后，被告行政机关就不能再改变其具体行政行为了。笔者同意后一种观点。

    由于一审和二审人民法院对案件审查的对象不同，故只能允许被告行政机关在第一审判决或裁定宣告前改变其具体行政行为。第一审人民法院在审理案件中审查的对象是被告作出的具体行政行为是否合法；第二审人民法院在审理案件中审查的对象则是第一审人民法院做出的判决或者裁定是否正确。如果在第二审程序中允许原审被告改变其具体行政行为，不仅违反了行政诉讼法第51条规定的原告撤诉，而不是上诉人撤诉，而且也违反了行政诉讼法第61条规定的二审法院直接审查的是第一审判决，间接审查具体行政行为。那么，二审法院在二审程序中，如果遇到原审被告改变具体行政行为，原审原告也同意的情况，应该怎么办呢？笔者认为只有依照行政诉讼法第61条的规定办理。如果一审判决属于行政诉讼法第61条第三项的情况，即一审判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，应裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，可以由一审人民法院考虑是否准许原告撤诉。二审法院也可以在查清事实后予以改判，这里的改判也是直接审查原审判决而作出。如果一审判决属于行政诉讼法第61条第一项的情况，即一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，即使原审被告在二审中改变其具体行政行为，原审原告也同意，无论是哪一方提起上诉，二审法院都应判决驳回上诉，维持原判。如果一审法院属于行政诉讼法第61条第二项的情况，即一审判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误的，即使原审被告在二审中改变具体行政行为，原审原告同意，无论是哪一方上诉，二审法院都应坚持在审查一审判决的基础上依法予以改判。总之，在行政诉讼中，被告改变具体行政行为，原告同意并申请撤诉，只能是在第一审人民法院判决或者裁定宣告前做出。

    行政诉讼中被告改变具体行政行为，原告不申请撤诉的，人民法院审查的对象是前一个具体行政行为，还是被告改变后的具体行政行为？笔者认为是前者。

因为产生某一行政诉讼案件的行政诉讼法律关系的法律事实，是原告起诉被告所作的前一个具体行政行为。被告在行政诉讼中改变前一个具体行政行为的行为是行政诉讼行为，改变后的具体行政行为，不是引起行政诉讼法律关系产生的法律事实，也不能认为因此行政诉讼法律关系变更成立。在行政诉讼中，除原告另有与本案无直接关系的行为，行政机关可另作具体行政行为外，被告不能就被诉具体行政行为已改变而强加于原告，这涉及到原、被告行政诉讼地位平等原则。在行政诉讼过程中，更不存在被告继续行使行政职权的问题。被诉具体行政行为一经成为某一行政案件的诉讼标的，其合法性只能由人民法院行使审判权予以裁决。被告行政机关改变具体行政行为的诉讼行为，这一诉讼行为的结果，即改变后的具体行政行为，得到原告同意并申请撤诉，只有经人民法院审查裁定准许，才具有行政法上的法律效力。

    至于一经法院在此情况下的裁判方式，只有两个途径，即在行政诉讼中，被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定；人民法院不准许撤诉的，或者原告不同意，也不撤诉的，一审人民法院只能按照行政诉讼法第54条的规定，审查被诉的前一个具体行政行为，并作出判决。朱启昌 代小平