董事注意义务的判断标准及其发展

论文摘要：董事的注意义务和忠实义务是董事义务的两个重要组成部分，对董事注意义务的判断标准的不断发展完善对公司、企业的健康发展有着十分重要的意义。
　
　　
　　一、董事注意义务的内容和演变
　　
　　董事的注意义务，是指董事在实施行为时应达到一定的标准的义务。它要求董事在管理公司业务时，应当尽一个理性、谨慎的人在同样情况下能够尽到的注意，积极谋求公司利益的最大化。董事的注意义务包括勤勉、注意、技能三个方面的内容。
　　董事的信义义务主要源自信托法。在维多利亚时期，董事是一般性的官员，他们基本上是为公司服务并获得费用，这与当前的非执行董事有相似之处。在19世纪，公司董事的职责主要基于以下事实，即董事一般是兼职的，定期参加公司的会议，可以将其职责委任给他人，可以信任其下级。董事身份似乎代表特定的社会阶级，因此他们经常因其阶级属性而被任命为董事，而不是因为其能力或技能。早期的很多公司未经官方登记和确认，属于自由设立，而当公司未注册也未获得官方确认，而是由协议契据所设立的时候，该契据规定董事是公司资金和财产的受托人，由此，法院规定其承担此严格的义务标准。从这一点来看，董事就是受托人，因此要求其承担受托人的信义义务是完全适当的。但随着公司实践的发展，公司越来越多的是按照法律规定登记设立，而不是按照信托协议设立，而且，董事从最初的非专业化转化为越来越专业，董事对公司管理的参与也越来越积极。人们开始认识到董事地位与受托人相似甚至相同是一种不明智的解释和不完善的理解。而二者的不同主要在于董事被期待从事积极的商业经营。但董事从事的各类商业活动有可能会偏离股东的最大利益，甚至是明显的错误决策。因此，为了将董事的行为约束在一定的可接受的范围之内，防止其滥用自己的权利而损害股东的利益，法律开始确认董事的注意义务。从这一点来说，董事的注意义务是董事不同于受托人的根本之处，也是公司法独立发展出来的董事义务制度，而不是从信托法中借鉴过来的内容。
　　因此，董事注意义务的产生源自董事管理职能的独立和强化，源自法律对股东利益的保护需求。
　　
　　二、国外关于董事注意义务判断标准的规定
　　
　　（一）英国
　　英国最早在Re City Equitable Fire Insurance Co. Ltd案中确立了董事注意义务的主观标准。在该案中，罗默（Rome）法官指出：首先，董事在履行职务时，它的技能水平应合理地从他的知识和经验来判断，他不必展示比此更高的水平。其次，董事不必对公司事务给予持续的关注。他的职责是间歇性的。他只需定期参加董事会的会议，当其是董事会委员会成员时，则是定期参加董事会委员会的会议。然而，董事不必参加每一次会议，尽管他应尽可能多地参加会议。再次，根据公司业务需要和章程细则的规定，董事的所有职责可以适当地下放给其他高级职员。在不存在可疑根据时，董事有理由相信该高级职员的行为是诚实的。后来，有关注意义务的标准被逐渐客观化，即董事的应该具有理性之人在相似的环境下应该具有的注意。
　　（二）美国
　　《1984年模范公司法》对董事的注意义务进行了规定。该法第8.03条规定：第一，一个人作为董事，包括作为董事会下属委员会成员，应该这样履行其义务：以诚信方式；以普通谨慎之人处于相似职务、在相似环境下能够做到的注意；并且，按照一种其合理相信是符合公司最佳利益的方式。第二，在履行其义务时，董事有权利信赖由下列人员准备或呈报的信息、意见、报告和报表，包括财务报表和其他财务数据：一个或多个公司高级职员或雇员，董事合理相信他们提供的有关材料是可信赖的，并且是胜任其工作的；法律顾问、注册会计师或其他人员，董事合理地相信他们所提供的材料是属于其能胜任的职业或专业领域；董事会的一个下属委员会，他虽不是该下属委员会的成员，但他合理相信该委员会值得信赖。第三，如果一个董事知道有关材料有问题，从而使所允许的信赖变得不可靠，则该董事的行为就不是诚信的。第四，一个董事根据本条规定履行了他的职责，就无须为他作为一名董事所实施的任何行为或不采取任何行动而承担责任。
　　这是一种典型的客观标准。类似地，日本法中规定董事的注意义务标准为善良管理人的标准，即善良家父的标准，这也是一种客观标准。
　　主观标准有打击高水准董事、放纵低水平董事的嫌疑，因此是不可取的。客观标准有利于执法和明确法律责任，而主客观相结合的标准对董事的责任要求最为严格。目前中国董事的义务和责任规定很不完善，为了提高董事的责任心和素质，应该强化董事的注意义务标准，采用主客观相结合的标准来认定董事是否违反注意义务。应以客观标准为原则，即认为董事首先具有普通谨慎之人（善良家父）的注意，同时如果董事具有法律、财务或其他方面的专长，则应对其在表决或执行涉及该领域的事务时要求更高的注意义务标准，其行为要符合自身的高素质。同时还要区分执行董事和非执行董事的注意标准。董事的注意义务可以分为注意、勤勉和技能义务。虽然原则上，执行董事与非执行董事的注意义务不应有区别，但由于非执行董事多位兼职，而执行董事则应该持续地参与公司的运营，故而人们对其勤勉程度的期望会低于对执行董事的期望。执行董事执行公司的事务，应当具有经营才能，而非执行董事主要参与公司的决策和履行监督职责，因此不一定要具有经营管理才能。所以，对执行董事的技能义务要求要与对非执行董事的技能义务要求不同，后者更低一些。另外，对一些明显属于对注意义务违反的行为应该进行类型化的规定，直接将其规定为违反注意义务。例如，当董事在濒临破产时不采取法定措施、无正当理由长期不出席董事会、对其他董事及高级管理人员的不合理信任等行为规定为对注意义务的违反。
　　三、注意义务的缓解——商业判断原则的引入
　　
　　董事的注意义务并不是要求董事对所有的决策失误和经营损失承担责任，而是要对未尽到合理注意的行为和没有达到公司的经营能力要求时造成的损失负责。如果对董事的注意义务要求过高，则很多有能力的人会对董事职位望而却步，即使担任董事职位之人，也会畏首畏尾，在做出决策时过于保守，以一种不求有功但求无过的心态履行自己的职责。这显然不利于公司和整个国民经济的发展，因此，在美国首先发展了商业判断原则作为对诚实董事的保护手段。董事的注意义务要求董事具有进行经营管理所必备的经营技能，并且勤勉地参与公司的管理。
　　（一）商业判断原则的含义
　　商业判断原则是指如果董事和经营管理者在执行的业务在公司权力和管理者权限范围之内，并且有合理的理由表明该行为是以合理注意和善意的方式为之，则免除董事和经营管理者对合理的经营失误所应承担的责任。对上述概念可以做如下理解：
　　第一，董事在授权从事公司的交易时，只要没有个人的利害关系，法院不能以董事在执行职务时没有达到应有的标准为理由而禁止或取消该项交易。第二，授权从事该项交易的董事，只要不符合上述三个条件中的一个，就不必因该项交易使公司遭受损失而负赔偿责任。第三，商业判断原则既是一种举证责任分配机制，也是一种实体法规则。作为一种举证责任分配机制，它的出发点是假设董事行为是善意的，并以适当注意的方式行使的。因此，主张董事违反义务的原告应该证明董事在做出行为时具有重大过失等非善意因素。作为一项实体法规则，即使事后证明董事的行为是错误的，公司因此而遭受了损失，但如果董事在做出决策之时符合商业判断原则，则不对该损害结果承担责任。第四，商业判断原则体现了对董事等管理人员的宽容，但对于忠实义务是不能通过商业判断原则豁免的。而且，各国公司法一般规定股东会可以通过一致决议免除董事对注意义务的违反所应当承担的责任，同样也不能豁免董事对忠实义务的违反所应当承担的责任。忠实义务更多地体现了强制性义务的特色，而注意义务则更多地体现了具有任意性色彩的特点。
　　 （二）商业判断原则的构成要件
　　董事主张商业判断原则的保护，应具备以下条件：第一，董事的行为只限于商业判断的场合。第二，董事遵守了忠实义务，商业判断中不含有其个人利益与公司利益之间的冲突。即商业判断原则仅适用于董事对注意义务的违反，而不适用于董事对忠实义务的违反。第三，董事获取的据以做出商业判断原则的信息在当时有理由被其认为是充分和准确的。第四，董事有充分的理由认为其商业判断原则最为符合公司利益。第五，董事在做出商业判断时不存在重大过失。第六，商业判断本身不违反法律、法规或公司章程的规定。
　　（三）不适用商业判断原则的情形
　　具体内容包括以下方面：第一，董事所从事的不是根据有关决定的行为，或者所做的为失败的失职行为，不适用商业判断原则。第二，商业判断原则仅适用于慎重且审慎地做出的决定。即在做决定时，不仅要做出积极行为的决定，而且要做出消极行为的决定。第三，商业判断原则不适用于修改或变更按照法律而确定的董事或管理管理者的义务。也不适用于必须获得董事会承认的重要财产的处分，公司重要组织的变更以及不需要董事会承认的决议。第四，商业判断原则不适用于企图或者允许董事或者管理管理者从事违法行为的决定。第五，商业判断原则不适用由于董事或高级管理者对某种决定缺乏充分自信而做出的违法的决定。第六，商业判断原则不适用于董事或者管理者没有充分地收集资料并慎重地进行准备而做出的决定。第七，商业判断原则不适用于董事或者高级管理者不诚实地或具有同公司相反利益关系而做出的决定。第八，在提起追究董事或者高级管理者责任的原告，在证明董事或高级管理者的决定中没有任何合理的理由时，不适用商业判断原则。
　　（四）董事会权利委托时董事注意义务的判断
　　董事会是公司的经营决策机构和执行机构。董事会的决策职能是由全体董事通过董事会形式来行使，而董事会的执行职能一般是通过执行董事、董事长、董事会专门委员会、公司雇员和其他人来行使的，即董事会的执行职权可以委任第三人行使。例如，新西兰1993年公司法第130节规定了董事的委任：首先，董事会可以将权力授予董事会委员会、董事、公司雇员或其他人，这些权力包括一项或更多的董事会职权。其次，董事会要对他们授予权力的受托人的行使权力的行为承担责任，就像这些权力是由董事会行使的一样，除非董事：在合理的基础上相信被任命人在行使其权力时会遵守法律或公司章程所强加于其的责任；已经通过正确的使用合理的方法对被任命人的行为进行了监督。
　　由此可知，董事会只有在受托人的信赖是合理的时候，才可以免除责任。至于什么是合理的信赖，新西兰法律同样也有规定。新西兰1993年公司法第138节规定了董事对信息和建议的信赖：第一，（董事）信赖特定人的权力。该节第2分节规定，在行使权力和履行职责的时候，公司的董事可以信赖由以下人士准备或提供的报告、陈述、财务数据和其他信息，以及专业或专家建议。这些人包括：公司的雇员，如果对该雇员董事有合理理由相信其值得信赖并胜任涉及的事务；职业建议者或专家，如果董事有合理理由相信此人具有此项职业或专业能力；任何其他董事或者该董事未任职的董事会专业委员会的董事，如果此项事务属于这些董事和董事会委员会的授权范围内。第二，诚实。第一分节规定只有董事：诚实行事，根据客观环境做了适当的调查，并且不清楚这种信赖是没有保障的。而澳大利亚新公司法在第226节D中规定了可排除的完全授权，基本内容与新西兰公司法相似。
　　总之，通过对董事注意义务的判断标准的研究和合理应用，可以使我国公司、企业吸引更多的优秀人才，为公司、企业的健康发展起到良好的保障作用。为社会经济的整体健康发展发挥积极作用。
　　
　　参考文献：
　　1、罗培新.公司法的合同解释[M].北京大学出版社,2004.
　　2、黄来纪.公司董事制度构成论[M].上海社会科学院出版社,2000.
王　平