试析业务买断的法律性质

    引子：业务买断的营销模式在江苏、浙江等私营经济发达地区非常普遍。如江苏省某企业有一批业务员在全国各地从事产品销售，当业务员经手的货款未能收回时，企业通过民事诉讼向业务员追讨货款；而当某高姓业务员在货款回笼后未给付企业时，企业又以职务侵占罪通过公权力追究了高某的刑事责任。同一家法院对业务买断的性质作出了截然不同的认定。

 

    业务买断是市场经济领域产生的一种商品销售模式。法学领域对其几无研究，更无统一定义。我们试从经济领域对其客观特征进行描述：企业与业务员签订销售产品协议，业务员联系到客户后，从企业以基本价提取货物，再在基本价的基础上上浮一定比例向客户销售，货款回笼后，扣除基本价、固定比例的税金和管理费，中间的差价即为业务员的收入及业务费用（自己招聘人员、广告、差旅等所有费用）。业务员以企业名义对外开展业务，但又是自主经营、自负盈亏，经营风险由业务员而非企业承担；企业不掌握或不必掌握业务员联系的客户，但因产品质量等原因造成客户损失的，企业对外承担赔偿责任。从业务买断的外在特征看，业务买断销售模式下，业务员与企业之间兼具委托代理、劳动合同和买卖合同三种法律关系的特征。司法实践中，因业务员与企业发生纠纷而占有回笼货款时，刑事审判领域持打击犯罪理念并以刑罚制裁来调整两者间关系，民商事审判领域持保护权利理念而以债务纠纷来调整两者间关系，认识非常混乱。

 

    一、业务买断词源探析

 

    何谓买断？《说文解字》对这两个单字的解释：买，购买，拿钱换东西；断，断绝，隔绝。而买断组成为一个词语并成为法律上的用语，系由法文AFORFAIT一词引伸而来，其涵义是指出口商将其未来应收取的买方远期票据转卖给买断行，买断行日后若在远期票据期满不能兑现时，则无权向出口商追索，或者说，买断是指出口商将其买方的国家政治、经济及商业风险一并转嫁到买断行。 [①]买断业务始于第二次世界大战结束以后，当时由于卖方对买方的支付能力缺乏信任，为了减少风险，需要找一中间人（机构），一方面可向买方提供信贷，另一方面可立即向卖方支付货款。不管买方偿还情况如何，中间人（机构）均不得向卖方追索任何款项。当时瑞士几家银行曾率先采用买断形式向东欧国家提供信贷购买美国的粮食。自此以后，买断逐渐发展成为一种重要的出口信贷方式。

 

    从买断业务的历史起源看，国际货物买卖中买方国家的政治、经济、军事等不确定因素给卖方带来巨大的经营风险，它是出口商为了减少或降低经营风险而采取的一种经营策略，其利是加速货款回笼、改善资金流通，因不必承担与贸易有关的政治、转帐及商业风险，减低了公司负债及改善公司资产负债表，避免了外汇风险等；其弊是减少了利润收入。中间机构之所以愿意承担各种风险，还是缘于其中巨额利润的诱惑。

 

    二、业务买断在国内的萌芽和发展

 

    业务买断模式在我国国内贸易中的运用肇始于改革开放后私营企业的蓬勃发展，发达于国有（集体）企业改制之后。改革开放以来，我国的市场经济得到了长足发展，但是，鱼龙混杂的市场主体缺乏足够的诚信，而中国又没有建立起一整套市场诚信机制，企业之间的三角债拖垮了数以万计的大中型企业。因而，私营企业主为了最大限度地降低经营风险，在长期生产、经营实践中摸索出了业务买断这种商品销售模式。

 

    据我们了解，私营经济最为发达的江苏、浙江、福建、广东等地盛行“家族式”经营管理模式，企业主为了开辟市场、拓展业务，在全国各地设立办事处，建立起自己覆盖全国的销售网络，办事处的负责人往往都是与企业主具有亲戚、同学等较为密切关系的人员，办事处招聘了大量业务员，这些业务员基本上也是企业主的家乡人，因为他们“跑了和尚跑不了庙”。业务员为了经营需要，可能再自行雇佣当地人，从事勤杂事务。企业与业务员之间，有的签订有劳动合同和销售协议，有的仅签订有销售协议，但业务买断有一个共同的特征，即业务员独立承担自己对外开展业务的一切市场风险。

 

    业务买断模式除了在私营企业内有所发展外，在一些国有大中型企业内也有采用。如2000年初，广东省佛山市电信局实行经营体系重构，在企业内部推行固定网业务的营销策略即买断业务，职工先出钱买断所想买断的业务，然后对外销售，销售差额归已所有，亏本销售也由职工个人承担。职工收益可由四部分组成：一是基本工资，二是局内统一福利，三是销售业务后的销售收入，主要是指买进卖出的差价和局内委托经营考核办法的奖励，四是三分之一或四分之一的局内奖金基数。 [②]在这种模式下，业务员与企业之间的关系更为复杂。一方面，职工出钱买断业务对外销售，赢亏归已，与单位无关；另一方面，职工享有基本工资及福利，与单位又具有隶属关系。

 

    从业务买断模式在国际、国内贸易的发展历史看，国际、国内贸易中的业务买断既有相似之处，也有区别之点。两者的相似之处在于：一是两者都是为了减少经营风险而采取的经营模式，二是两者都是中间人（金融机构或业务员）赚取巨额利润并承担相应风险。但是，两者的区别也很明显：第一，前者是出口信贷方式，后者是国内普通商品货物营销模式；第二，前者中间人是金融机构，后者中间人是自然人；第三，前者只提供信贷，不参与经营，后者业务员直接参加市场开拓、研究、经营；第四，前者出口商、进口商、中间人都是独立的市场主体，法律关系简单、明确，后者企业、业务员、客户三者关系复杂且模糊不清。

 

    三、业务买断的外部特征

 

    业务买断模式，是企业既想降低对外经营风险，又想对业务员进行一定程度控制（减少业务员自身带来的风险）的双重思想的结合物，在市场规则以及法律规定的约束下，形成的“混血儿”。因而，它呈现出复杂的法律特征。可以说，业务买断融合了委托代理、劳动合同以及买卖合同关系的多重特征，它与这几种法律关系均有疑似之处，但又有区别。我们试分析如下：

 

    1、业务买断与委托代理关系的疑似与区别

 

    委托代理关系，是指代理人基于授权委托以被代理人名义同第三人为法律行为而发生在他们相互之间的以代理权享有和代理后果归属为内容的权利义务关系。业务买断中，业务员对外代表企业与客户签订销售合同，合同的双方当事人是业务员所代表的企业与业务员联系的客户。根据合同相对性原则，因业务员所代表的企业方的产品质量、延期交货甚至业务员个人原因等引起的民事责任，买方只认企业为责任主体；如买方拖延付款，业务员也必须以企业的名义、自己作为经办人（委托代理人）起诉买方。业务买断具有委托代理关系的法律特征归因于合同形式上的相对性。

 

    但是，业务买断与委托代理关系又不完全相同。第一，委托代理关系中，代理人所代理的民事行为的法律后果完全由被代理人承受，即因买方迟延或拒绝付款的风险由被代理人承受。但是，在业务买断中，业务员要对自己所联系的客户的资信承担风险，无论买方是否支付货款，业务员必须以自己的全部资产对企业承担责任。第二，委托代理关系中，委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。但是在业务买断中，业务员开展业务的所有费用均由自己承担，这些费用需要靠销售差价来弥补。

 

    2、业务买断与劳动合同关系的疑似与区别

 

    企业与业务员之间，有的签订有《劳动合同》，有的签订有《销售协议》，有的既签订了《劳动合同》，又签订有《销售协议》。此外，企业为了管理的需要，或者为了给业务员名正言顺地发点福利，往往建有业务员名册（如员工名册、通讯录等），给业务员发放印有企业标志的统一服装，定期组织业务培训等，使得局外人相信业务员是企业的正式员工。这就给业务买断披上了更加扑朔迷离的外衣。

 

    但是，业务买断与劳动合同关系也不完全相同。第一，但凡签订有劳动合同的，除了合同名称使用《劳动合同》外，并不具备劳动合同的主要条款，报酬简单地写为“业务买断”，从合同形式上看，并不是完备的劳动合同。第二，业务员的工作时间、工作场所、是否出勤等都与企业无关。有些业务员自己租一间房子，装一部电话，挂一块牌子，一家人的生活起居全在里面。企业对业务员不具备劳动关系所具有的“管理、约束、支配”的本质特征。业务买断具有劳动合同关系的特征，归因于企业想对业务员进行一定程度的控制，避免业务员资金不能回笼时一走了之，或者业务员长期占有回笼货款等，业务员自身对企业构成的风险。

 

    3、业务买断与买卖合同关系的疑似与区别

 

    买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。业务买断中，业务员经手的货物由业务员本人负责资金回笼，业务员独立经营、自负盈亏，经营的风险由其自己承担。因而，在业务员能够承担风险，与企业没有纠纷的情况下，企业与业务员之间往往心照不宣地默认这种买卖关系的存在。

 

    不可否认，业务买断与买卖关系也不完全一致。区别在于：第一，业务员联系客户后，以企业名义而非自己名义对外签订合同，客户信其为企业员工。尤其是一些需要行政许可的行业，如医疗器械行业，业务员不以企业办事处的名义，根本无法开展经营。第二，企业直接对客户承担买卖合同中卖方的责任，即同一产品在企业对外销售中只能被出卖一次，如系卖给业务员，就不存在再卖给客户的可能；如果是直接卖给客户，则不可能同时卖给业务员。否则，就是“一女二嫁”。

 

    四、业务买断与疑似销售模式的辨别

 

    （一）代销模式

 

    某些产品的生产、销售因行政法规对其规定有特殊要求，或者因生产者急于开拓市场、经营者欠缺资金等各种原因，一些经营者也会成为某个企业的代理商或经销商。从本质上看，代销是一种代理行为:代销货物的所有权归委托方，受托方按委托方约定的条件出售;货物的销售收入归委托方所有，受托方只收取手续费。 [③]代销方式有三种:视同买断，收取手续费和加价销售。

 

    视同买断方式，是指由委托方与受托方签订协议，委托方按协议价收取代销商品的货款，实际售价可以由受托方自定，实际售价与协议价之间的差额归受托方所有，委托方不再向受托方支付手续费。 [④]收取手续费方式，是指受托方根据所代销商品的数量向委托方收取手续费，受托方按委托方事先约定的价格对外销售商品。加价销售方式，是指受托方将代销货物加价销售，仍和委托方按事先约定价结算，另外再收取手续费。受托方的报酬包括:销售货物的差价和手续费。

 

    （二）买断经销

 

    买断经销是经销商通过钱货两清结算方式，拥有商品所有权、销售权，独立承担经营风险的交易行为。 [⑤]它一直是我国商业交易惯例。从20世纪80年代起，乡镇集体企业、私营企业蓬勃发展，代销模式开始占据主流。但在代销模式下，经销商长期占有甚至故意拖延销售货款，生产商又占有原料商的货款，企业之间的三角债凸显出来，严重影响了企业发展。90年代后，沃尔玛、麦德龙、万客隆等国外知名商业连销集团在我国开办的超市、仓储式商场以买断经销的经营模式展现在竞争对手面前。买断经销重新获得了发展的天地。

 

    （三）业务买断与代销、买断经销的辨别

 

    比较业务买断与代销、买断经销三种经营模式。代销的实质是代理，但是在视同买断方式下，受托方自行定价，这种销售实际上是以受托人的面目和名义出现，与业务买断中，业务员始终以企业的名义对外销售明显不同。买断经销，经销商对商品拥有绝对的所有权，通过自身的买进卖出赚取经销利润，买进卖出两个行为明显分开，而业务买断中，企业根据业务员的要求直接将货物发给第三方，可见，买断经销与业务买断也有着显著区别。

 

    五、业务买断法律性质的界定

 

    界定社会关系的法律性质时，我们认为应当遵循以下原则：一是当某一社会关系表现出多种特征时，应按最相类似（本质特征）原则进行归类。二是应避免单纯从某一部门法研究问题而对其他部门法领域本能排斥的本位主义观念。三是法律与法学要适应社会发展的需要，当社会生活中出现某种新型社会关系时，法律要适应并调整其关系，而不是恰恰相反。下面，我们采用排除法则与直接论证相结合的方式，来确定其最相类似的法律关系。

 

    1、业务买断不具备委托代理关系的本质特征

 

    业务买断之所以与委托代理关系疑似，主要是业务员以企业名义而非自己名义对外签订合同，代理人也是以被代理人名义而非自己名义为法律行为；业务员对外签订的合同，根据合同相对性原则，企业承担法律后果，代理人所为法律行为，其所产生的法律效果归属于被代理人。但是，业务买断又不同于委托代理，代理人须以被代理人名义，并为被代理人的利益进行民事行为；而业务买断中的业务员并非为企业的利益而是自己的利益从事销售行为，尽管客观上也会给企业带来利益。通过代理实现被代理人利益，这是代理制度的实质。 [⑥]而业务买断中，业务员之所以愿意并能够独立承担对外经营的风险，正是由于这种销售模式能够给业务员自身带来巨大的利益。业务员直接目的是为自己利益从事销售业务活动。

 

    2、业务买断不具备劳动合同关系的本质特征

 

    劳动合同关系是劳动者将自己的劳动力有偿交给用人单位使用，劳动者人身在一定程度上受到用人单位的控制，劳动关系呈现人身关系的特征，进而成为一种隶属主体间的以指挥和服从为特征的管理关系。各国劳动立法、学理及判例，无一不强调用人单位对劳动者的管理与支配的权力。“从属性”是劳动关系的最大特征，也是与其他民事关系最基本的区别。从属性包括人格上的从属性和经济上的从属性。人格上的从属性主要指劳动者对用人单位的指示服从的义务，表现为：1、用人单位对劳动者的工作时间、地点和业务内容具有广泛的指示权；2、劳动者成为用人单位组织中的一员，必须服从用人单位组织中的内部劳动规章，即必须遵守本单位的规章制度；3、劳动者有接受用人单位的检查以及接受合理制裁的义务。经济从属性主要表现为：1、生产工具或器械由用人单位所有，原料由用人单位供给；2、劳动者的工作是作为用人单位所经营的事业整体的、不可分割的一部分，劳动者是为用人单位而不是为自己提供劳动；3、劳动者信赖用人单位的工资为其主要生活来源。 [⑦]

 

    业务买断模式下，企业的各项劳动规章制度（如考勤制度等）不适用于业务员，业务员不接受企业的管理、约束、支配，而以自己的业务技能、财产设施、知识经验承担经营风险，双方之间无身份上的隶属关系。在报酬上，业务员以销售商品的差价为自己的收入及业务支出费用，与企业职工的工资报酬（劳动力的商品价格）有明显区别；如果货款不能回笼，业务员自身的基本生活都无法保障，而工资必须维持劳动力自身的再生产。在保护义务上，劳动合同关系中的用人单位有义务保护劳动者在劳动过程中的安全和健康，改善劳动条件，防止出现伤亡事故、职业危害。而业务买断模式下，业务员的安全和健康、伤亡事故以及劳动条件与企业无关，业务员自行解决办公场所等。

 

    3、业务买断具有买卖合同关系的本质特征

 

    买卖合同以移转所有权为最终目的，这一特征使之与其他类型的合同区别开来。 [⑧]买卖合同中，买卖双方的最主要义务，一是出卖人交付标的物的义务，二是买受人支付价金的义务。业务买断中，企业按照业务员要求将标的物交付，交付的对象可能是第三者（客户），但交付标的的数量、规格、时间、方式等系完全根据业务员的要求进行，企业不可能、也不必掌握客户信息；业务员按照事先与企业约定的价格，承担支付价金的义务。

 

    业务买断模式下，企业、业务员、客户三者之间，形式上：企业与业务员之间表现为处于平等主体的委托代理关系或具有隶属性质的劳动合同关系，企业与客户之间是处于平等主体的买卖关系。实质上：企业与业务员之间以及业务员与客户之间都是平等主体的买卖关系，而企业与客户之间仅表现为合同形式上的买卖关系。在几种疑似法律关系中，笔者倾向于认定业务买断为买卖合同关系。因为，业务买断符合买卖合同的本质特征，与买卖合同关系最相类似。

 

    4、社会生活不排斥法律关系形式与实质不一致

 

    当前，许多大型商场将经营场所进行分割租赁，有的也称柜台租赁。在柜台租赁经营模式中，有三方主体：商场、承租人、客户。在经营过程中，客户是认商场购物，买卖合同的双方当事人是商场与客户，因产品质量等发生纠纷，客户只认商场为责任主体。在认定他们之间的法律关系时，商场与客户之间是形式上的买卖关系，承租人与客户之间是实质上的买卖关系，商场与承租人之间是租赁关系。

 

    从柜台租赁经营模式看，三方法律主体之间，三种不同的法律关系同时存在。这种模式提醒我们，在认定法律关系时，只能就事论事，在两个法律主体之间就法律关系的特有属性进行认定，而不能以此种法律关系来认定或者否定彼种法律关系，如不能以客户与商场之间形式上的买卖关系，来认定商场与承租人之间是劳动合同关系。

 

    六、结束语

 

    业务买断是一种新型的商品销售模式，它为活跃经济，促进社会主义市场经济的繁荣作出了积极贡献。业务买断关系是一种特殊类型的买卖关系，它包含着三重买卖关系：一是企业与业务员之间以及业务员与客户之间两个实质上的买卖关系；二是企业与客户之间形式上的买卖关系。企业在进行对外商品销售时，其与特定业务员之间只能选择一种法律关系。如选择劳动合同关系，则业务员一切行为的风险应由企业承担；如选择业务买断关系，则两者之间只能产生债的关系。正如民谚所云：锥子没有两头尖。法律不能认同：当业务员经手的货款不能回笼时，两者是买卖关系，业务员对企业承担给付价款义务；当业务员因故占有货款时，两者又是劳动关系，企业可以涉嫌职务侵占罪或挪用资金罪向司法机关举报，动用公权力为自己提供最有效的救济。司法实践中，当某种行为具有非常普遍性时，更不能轻易适用刑法来调整社会关系。囿于涉及业务买断的文章多出自经济领域，法学领域很少有人涉及。因而，本文不足之处在所难免，权作抛砖引玉之举。