论实行行为的分类与解释论纲

论文关键词：实行行为；类型；解释
　　论文摘要：根据不同的标准，实行行为可以区分为不同的类型，其中，复合的实行行为、拟制的实行行为、间接的实行行为、共同的实行行为和过失的实行行为具有特殊性，需要在刑法理论上特别研究。
　　
　　实行行为是刑法分则规定的构成要件的行为。作为“行为刑法”的根本范畴，实行行为的众多问题需要在理论上深入研究，本文拟对其典型类型及所涉及的解释论问题作必要探讨。
　　
　　一、单一的实行行为与复合的实行行为
　　
　　根据构成要素的单复，实行行为可以区分为单一的实行行为与复合的实行行为。
　　所谓单一的实行行为，是指刑法分则规定某种具体犯罪的实行行为是由单一要素构成的情形。我国刑法分则条文规定的犯罪，如故意杀人罪、盗窃罪等大多数都是由单一的实行行为构成。其中，有的是绝对单一的实行行为，如故意杀人罪；有的是选择性单一的实行行为，如走私、贩卖、运输、制造毒品罪。在选择性单一的实行行为中，行为人选择一个实行行为实施，成立一罪，即使选择数个实行行为实施，也仍然只按照一罪处罚。
　　复合实行行为是指刑法分则规定某种具体犯罪的实行行为是由复合行为要素组成的情形，最为典型的复合实行行为如我国刑法规定的强奸罪、抢劫罪、诬告陷害罪等。在复合实行行为中，作为具体犯罪构成客观要素的每一个行为都为刑法分则规定，因此，原则上每一个构成要素的行为都属于特定犯罪的实行行为。与单一实行行为相比，复合实行行为在诸多方面表现了其复杂性：第一、从侵犯的客体看，由复合实行行为成立的犯罪往往侵犯的是复杂客体。第二、从组成复合实行行为内部要素的各个行为问的关系看，有的是从属关系，有的则是并列关系。比如抢劫罪中作为手段的暴力行为和劫取财物的行为之间存在的就是手段和目的的牵连关系。而如诬告陷害罪，捏造犯罪事实的行为和向司法机关告发的行为都属于犯罪的实行行为，但两者之间则属于并列关系。第三、从构成要素各行为在特定犯罪中的地位看，也不一样。有的只实行前一行为而未实行后一行为，便成立犯罪的未遂或中止，如强奸罪，行为人只实施暴力行为而未实施奸淫行为的，成立强奸罪的犯罪中止或者犯罪未遂；有的实行前一行为而未实行后一行为的，则不可能构成犯罪，如诬告陷害罪，若行为人仅实施捏造犯罪事实的行为而未告发的，不成立犯罪。
　　理论上区分单一实行行为与复合实行行为具有重要的意义：
　　首先，有助于科学认定犯罪的阶段与停止形态。在由单一实行行为构成的犯罪中，一般来说，只要行为人一开始实施实行行为，法益的侵害就面临现实的危险，因此，即可以认定为实行的着手。在由于行为人意志以外的原因未得逞的，成立犯罪未遂。但在复合实行行为构成的犯罪中，则需要具体分析。有些由复合实行行为构成的犯罪，如强奸罪、抢劫罪，只要行为人开始实施做为手段的暴力行为，法益的侵害即面临现实的危险，可以认定为实行的着手，当由于行为人人意志以外的原因未完成犯罪的，则成立未遂犯；但是，也有另外一些复行为犯，如诬告陷害罪、招摇撞骗罪等，当行为人只是实施了刑法分则规定的前一个构成要件的行为，如捏造犯罪事实的行为，虽然可以说行为人已经开始实施了犯罪的实行行为，但是在此阶段由于还不存在法益侵害的危险。即使由于意志以外的原因犯罪未完成的，也不宜认定为犯罪未遂。
　　其次，有助于共同犯罪场合的准确定罪。两人以上共同实施由单一实行行为构成的犯罪的场合，虽然行为人之间也可能存在分工，但不同行为人实施的行为性质是完全相同的，因此，行为人的性质容易认定。但在复合实行行为的情况下，不同行为人实施的行为的具体性质可能存在差别，比如在强奸罪中甲行为人可能实施的作为手段的暴力行为，乙行为人实施的则可能是作为目的行为的奸淫行为。但不管行为人实施的是手段行为还是目的行为，由于都属于强奸罪的实行行为，因此，甲、乙都成立强奸罪的实行(正)犯。
　　
　　二、普通的实行行为与拟制的实行行为
　　
　　根据实行行为属性的不同，实行行为可以区分为普通的实行行为和拟制的实行行为。
　　普通的实行行为，也可称原始的实行行为，是指刑法分则将在一般社会观念上具有实行性质的行为规定在刑法分则中成为特定犯罪实行行为的情形，如故意杀人罪的实行行为，盗窃罪的实行行为，抢劫罪的实行行为等。
　　所谓拟制的实行行为，是指某些本来并不属于犯罪的实行行为，而是属于共同犯罪的组织行为、教唆行为、帮助行为以及犯罪阶段形态中的预备行为，由于刑法分则的特别规定而成为另一犯罪的实行行为的情况。
　　根据我国的刑法规定，我国拟制的实行行为包括以下重要形态：
　　1．组织性的实行行为。组织行为，一般是指在犯罪集团中实施组织、领导、策划、指挥的行为。根据我国刑法的规定，组织行为是针对犯罪集团而言的，为组织犯实施，属于共同犯罪的行为，自然是犯罪非实行行为，如组织盗窃集团的行为。但是，当立法者将特定的组织行为规定为独立的罪名时，该行为就不再属于共同犯罪行为，而是成立该特定犯罪的实行行为。如刑法第120条规定的组织、领导、参加恐怖组织罪。即使行为人实施了组织恐怖组织的行为，也不成立该恐怖犯罪的组织犯，而是构成组织、领导、参加恐怖组织罪的实行犯。此外，属于组织性实行行为的还有我国刑法第358条规定的组织卖淫罪、294条规定的组织、领导、参加黑社会性质组织罪、317条规定的组织越狱罪等。
　　2．帮助性的实行行为。帮助行为一般属于共同犯罪中使犯罪实行行为容易实施的加功或加担行为，或者维护犯罪利益的行为。帮助行为由于对惹起法益的侵害具有因果关系，客观上对法益侵害的实现具有促进作用，各国多是将其作为独立的共犯行为类型在刑法总则中加以规定处罚，因此，帮助行为原则上属于共同犯罪中与正犯实行行为相对犯罪的非实行行为。但是，如果刑法分则将某种帮助行为规定在刑法分则中时，该种帮助行为就不再属于犯罪的非实行行为，而成为被规定犯罪的实行行为。在我国刑法中，协助组织卖淫罪、帮助毁灭、伪造证据罪等中的帮助行为也是属于帮助性的实行行为。
　　3．教唆性的实行行为。同帮助行为一样，教唆行为也是属于共同犯罪中与正犯实行行为相对的犯罪非实行行为。教唆行为由于积极地启动了他人的犯罪意念，创造原不存在的法益风险而被处罚。在大陆法系，刑法一般是将其作为教唆犯进行处罚的，我国刑法也在总则中规定有教唆犯，因此，教唆犯在我国属于一种独立的共同犯罪人类型，教唆行为是与正犯实行行为相对的犯罪非实行行为。但是当刑法分则将某种特定的教唆行为规定为独立的犯罪类型时，该特定犯罪中的教唆行为也不再属于犯罪的非实行行为，而是属于该种特定犯罪的实行行为。我国刑法353条规定的教唆他人吸毒罪中的“教唆行为”就是属于教唆性实行行为。
　　4．预备性的实行行为。预备性的实行行为是指某种行为本来属于某一犯罪的预备行为，但由于刑法分则的规定而成为另一犯罪的实行行为。如为实施杀人行为而购买毒药的，由于购买毒药的行为在刑法分则中并没有单独规定为犯罪，因此，购买毒药的行为相对于故意杀人而言，属于犯罪的预备行为。但若行为人为杀人而盗窃爆炸物，盗窃爆炸物相对于要实施的杀人犯罪而言，可以说是预备行为，但由于我国刑法规定有盗窃爆炸物罪，因此，盗窃爆炸物的行为就不再是故意杀人罪的预备行为，而是成立盗窃爆炸物的实行行为。此外，我国刑法规定的属于典型预备性实行行为的犯罪是刑法205条规定的虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、折扣税款发票罪。
　　那么，立法者为何要将上述本不属于实行行为的情况规定为特定犯罪的实行行为呢?从我国刑法的规定看，我认为，主要是基于以下原因：
　　1．避免因无法将行为人认定为成立共同犯罪而形成处罚的漏洞。
　　我国刑法规定的部分组织性实行行为、教唆性实行行为、帮助性实行行为多属于该种情况。根据我国刑法理论，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，其中，教唆犯是教唆他人犯罪的情形；帮助犯是帮助他人犯罪的形态。教唆犯和帮助犯在犯罪的成立上，都具有从属性，如果被教唆、帮助的对象根本不可能成立犯罪，行为人便难以成立共同犯罪中的教唆犯或帮助犯。行为人的教唆行为和帮助行为不成立共同犯罪中的教唆犯或帮助犯，并不表明该行为不可能对我国刑法保护的利益造成严重的侵害。比如，我国刑法353条规定的教唆他人吸毒罪，虽然吸毒行为本身不成立犯罪，但教唆他人吸毒却侵犯了国家对毒品的管理制度和他人的身心健康，因此，为了维护国家对毒品的管理制度保护他人的身心健康，仍然有必要将教唆他人吸毒的行为规定为犯罪进行处罚。此外，我国刑法规定的307条帮助毁灭、伪造证据罪、358条规定的组织卖淫罪、417条规定的帮助犯罪分子逃避处罚罪等也都属于同样的情形。
　　2．前一阶段行为侵害的法益超出为后一阶段行为侵害法益的范围，有独立评价的必要。
　　我国刑法中规定的预备性实行行为有的属于这种情况。预备行为是实行行为的前阶段，行为人在实施犯罪行为后进而又实施犯罪实行行为的，预备行为往往被之后的实行行为所吸收，不再具有独立评价的必要，这是预备行为与实行行为的一般关系。比如意图杀人购买砒霜的行为，购买砒霜是杀人行为的预备行为，在行为人一旦着手实行了杀人行为时，购买砒霜的行为就不再具有独立评价的意义。但犯罪情况复杂，实践中也存在大量预备行为无法为实行行为包容的例外情形，比如我国刑法规定的盗窃爆炸物罪等，爆炸物本身并不具有可收藏性，行为人盗窃爆炸物往往是为了实施特定的犯罪，可能是实施故意杀人，也可能是实施盗掘古墓葬，相对于故意杀人罪和盗掘古墓葬罪来说，盗窃爆炸物的行为无疑属于犯罪的预备行为，但盗窃爆炸物罪侵犯的法益是社会公共安全，无法为故意杀人等某个单一犯罪保护的法益全面涵盖，若将盗窃爆炸物的行为仅仅理解为意图实现犯罪的预备行为将无法全面评价该类行为法律性质，鉴于盗窃爆炸物行为本身已对社会公共安全具有极大的危险性，所以，有必要特别规定。
　　3．严厉刑罚处罚范围，有效预防特定类型犯罪的需要。
　　我国刑法之所以将某些组织行为规定为特定犯罪实行行为多是出于此种原因。在我国刑法上，存在大量组织性的实行行为，如组织、领导恐怖组织罪、组织、领导黑社会性质组织罪、组织越狱罪、组织偷越国边境罪等。即使刑法不设置这些特定罪名，也并非完全不能对这些行为进行刑法规制。比如行为人实施组织越狱行为的，完全可以根据刑法总则的规定，将行为人认定为脱逃罪的组织犯。但问题是，若按照我国共同犯罪中组织犯的理论，当越狱行为还未来得及实施就被监狱管理人员成功制止的情况下，组织者实施的行为充其量只能评价为脱逃行为的预备行为，行为人也只能成立脱逃罪的预备犯。而对于如组织、领导恐怖组织罪、组织、领导黑社会性质组织罪，由于“恐怖组织罪”、“黑社会性质组织罪”都不是刑法分则规定的具体罪名，若按照共同犯罪中组织犯的理论，当“恐怖组织罪”、“黑社会性质组织罪”还没来得及实施具体犯罪时，组织者的行为将无法认定成立犯罪。组织、领导恐怖组织罪、组织、领导黑社会性质组织罪等都是我国刑法中罪行严重的犯罪类型，为了体现刑法预防犯罪的机能，防患于未然，将组织、领导行为本身就作为具体的犯罪行为类型加以规定，为国家抗制该类犯罪的工作能够尽早进行提供了便利条件，也有助于防止具体类型恐怖犯罪、黑社会性质犯罪的发生。
　　
　　三、直接的实行行为与间接的实行行为
　　
　　根据实行行为是由行为人亲自实施还是利用他人作为工具实施，实行行为可以区分为直接实行行为和间接实行行为。
　　所谓直接的实行行为，是构成要件预定的实行行为由行为人亲自直接实施的情况，如甲意图杀乙而开枪射击的行为。间接实行行为是指行为人将他人作为工具实现刑法分则规定构成要件的情况，如甲利用不知情的乙将毒药投入丙食物中的行为。直接实行行为和间接实行行为的区别的关键并不在于行为人是否在客观上利用了工具，而在于利用工具的性质不同。成立直接实行行为，行为人也可能利用了犯罪工具，但其利用的犯罪工具属于机械性工具，如刀、枪、毒药等；而间接实行行为中行为人利用的工具是“人”。在理论上，实施了直接实行行为的人成立犯罪的，称为直接正犯；而实施间接实行行为的人构成犯罪的，称为间接正犯。
　　在间接实行行为的场合，间接实行行为具有利用者的利用行为和被利用者的结果惹起行为所组成的复合结构，那么，究竟是利用者的“利用行为”是实行行为?还是被利用者的“结果惹起行为”是实行行为?抑或是利用者的“利用行为”和被利用者的“结果惹起行为”相结合的“整体行为”是实行行为?一直是个难题。我认为，单纯的利用行为无法形成法益侵害的现实危险，充其量只能解释为实行犯罪准备工具、创造条件的预备行为，只有被利用者实施备被利用行为时，法益的侵害才具有紧迫性和定型性，才能认定为犯罪的实行行为。
　　
　　四、单独的实行行为与共同的实行行为
　　
　　根据实施实行行为主体的单复以及行为主体间是否存在犯罪的意思联络，实行行为可以被区分为单独的实行行为与共同的实行行为。
　　单独的实行行为是指刑法分则规定的构成要件的行为只是由一人实施或者虽然由数人实施但行为人之间并无犯罪意思联络的情形。
　　共同实行行为是指刑法分则规定具体犯罪构成要件的行为是由两个以上行为人共同实施的情况。在刑法理论上，共同实行行为总是与共同犯罪相联系，具有共同的意思联络实施共同实行行为的成立共同正犯或称共同实行犯，没有实施共同实行行为的，即使成立共同犯罪，也只能被评价为组织犯、教唆犯或帮助犯。在我国，由于共同犯罪只能是二人以上共同故意犯罪，所以，很长时期以来，我国刑法理论上承认的共同实行行为也只限于故意的共同实行行为，共同过失的实行行为在刑法理论上一直被否认。近些年，随着理论上对过失共同正犯的关注，过失共同实行行为的观念正在得到越来越多学者的肯定。我认为，过失的共同实行行为在我国做为一种客观存在的社会现象必须得到关注，囿于我国刑法的规定，过失的共同实行行为难以纳入共同犯罪中进行研究。过失的共同实行行为成立的犯罪是过失的共同正犯，作为过失犯的形态之一，其本质是对共同注意义务的违反。
　　在共同故意实行行为中，由于共同行为人在实施实行行为时存在相互的意思联络，在共同意思联络下行为成为一个有机整体，因此，对于各个不同行为人实施的行为的性质需要从整体上考察，特别是在行为人存在分工的情形下，是否从整体上对实行行为的性质作考察直接关系行为性质和行为形态的认定。如甲、乙有意思联络的情况下，甲用木棒将丙打成重伤，乙从丙夺取财物时，甲、乙共同完成的是我国刑法规定的抢劫罪的实行行为，成立犯罪时属于抢劫罪。但如把甲、乙的行为分别来看的话，他们的行为仅分别属于我国刑法规定的故意伤害罪的实行行为和盗窃罪的实行行为。
　　
　　五、作为的实行行为与不作为的实行行为
　　
　　根据实行行为表现形式的不同，实行行为可以区分为作为的实行行为和不作为的实行行为。
　　所谓作为的实行行为，是指以积极的身体活动实施刑法分则构成要件的行为，以作为实行行为成立的犯罪为作为的实行犯。不作为实行行为是指以不作为的方式实现刑法分则规定构成要件的行为，由不作为实行成立的犯罪是不作为实行犯。不作为实行行为又可以分为真正不作为实行行为和不真正不作为实行行为，实施前者行为的成立真正不作为犯；实施后者行为的成立不真正不作为犯。
　　在刑法理论上，作为的实行行为和不作为的实行行为都是在对作为犯与不作为犯的论述中被认识的。作为犯和真正不作为犯构成要件的内容由于刑法都有明确规定，因此，作为犯的实行行为和真正不作为犯的实行行为都可以通过对构成要件的解释来解决。不真正不作为犯则不同，作为其构成要件内容核心要素的作为义务由于没有在刑法中明确规定，因此，在不真正不作为犯中，应当按照何种根据、在什么样范围内认定构成要件的实行行为，是解决不作为实行行为的中心课题。实行行为必须是符合刑法分则规定构成要件的行为，不真正不作为犯是开放的构成要件，因此，如何确定不真正不作为犯构成要件的符合性是认定不真正不作为犯实行行为的关键之一。又。实行行为必须具有法益侵害的现实危险性，成立实行行为不仅要在形式上符合构成要件，而且在实质上也必须具有该构成要件中所预定的法益侵害的现实危险性行为，必须和作为犯的构成要件所预定的侵害法益的危险性具有同等程度，因此，解决不真正不作为犯的实行行为，还必须要考虑不作为实行行为和作为实行行为的等价值问题。
　　与作为犯和不作为犯的区别一样，作为的实行行为和不作为的实行行为的区别可以从不同的角度把握：第一、从行为的实质内涵看，作为实行行为是法律要求行为人不为而行为人却实施了刑法规定构成要件的行为；不作为实行行为是法律要求行为人为一定行为而行为人却不为从而符合了刑法分则规定构成要件的行为。第二、从违反刑法规范的种类看，作为实行行为违反的是禁止性规范；而不作为实行行为违反的则属于命令性规范。
　　
　　六、故意的实行行为与过失的实行行为
　　
　　根据主观内容的不同，实行行为可以分为故意的实行行为和过失的实行行为。
　　所谓故意的实行行为，是指刑法分则规定的构成要件的行为由行为人故意实施的情形；过失的实行行为是指刑法分则规定的过失犯构成要件的行为。
　　对过失犯罪是否有必要考虑实行行为的问题，经历了一个理论认识的过程。在旧过失论统治的时代，过失的实行行为是一个长期被忽略的问题。旧过失论认为，过失与故意一样，是犯罪主观心理要素，属于责任的范畴。过失犯的核心内容是违反预见义务。由于旧过失论坚持“责任是主观的、违法是客观的”，没有从客观行为的立场把握过失，过失犯的实行行为问题自然难以被重视。过失实行行为被关注是新过失论的贡献。新过失论认为，过失犯的本质并不在于行为人的主观过失，而在于行为人违反了结果避免义务，即行为人应当防止危害结果的发生却没有采取有效的措施导致了危害结果的发生。新过失论不仅重视过失犯的结果无价值，更强调过失犯的行为无价。新过失论将过失的重点从责任论移入行为性质方面，从而为认识过失犯实行行为提供了契机。
　　在现在的刑法理论上，虽然多数学者认为，行为人没有履行客观上被要求的注意义务而实施的一定的作为和不作为是过失犯的实行行为，但在具体理解方面，又存在以下不同见理解：
　　第一，“注意义务违反开始说”。认为，过失犯和故意犯的实行行为的认识具有相同的原理，开始实施违反注意义务的行为是过失犯的实行行为的着手，也就可以认定为过失犯的实行行为。
　　第二，“过失并存说”。认为，在确定过失犯实行行为的时候，应当从整体上把握。比如，在饮酒驾车，由于不注意而杀人的情况，这里的行为整体都应当是过失犯的实行行为。
　　第三，“过失阶段说”。该说是在批判“过失并存说”的基础上提出的，认为，按照“过失并存说”，过失实行行为就没有限制，也不明确。一般来说，最接近结果发生的那个行为才是过失犯的实行行为。
　　过失行为是行为人未遵守社会生活上所要求的注意义务和行动标准而导致了危害结果发生的情况。过失犯的本质在于注意义务的违反，过失犯的构成要件也只有通过注意义务的补充才能定型化、明确化，因此，从注意义务违反的角度认识其实行行为的思路是正确的。实行行为必须是对法益侵害具有现实危险性的行为，关于这一点，即使在过失犯的场合也同样应当得到遵循，那么，究竟应当从何时开始才能认定客观上违反注意义务的行为是实行行为呢?我认为，需要根据不同的犯罪类型和事实情况，具体分析：对于有些类型的犯罪，只要行为人客观上存在违反注意义务的行为，法益侵害就面临侵害的现实危险，比如，违反交通规则驾驶汽车的行为，由于违反交通规则驾车随时都可能发生交通事故，因此，对于此类犯罪，行为人一开始违反客观上的注意义务，即可认定为存在法益侵害的实行行为。但也有一些类型犯罪，违反注意义务与法益侵害结果的发生联接并不紧密，中间存在较长的时间间隔，法益侵害的危险存在递增性特征，对于这种情况，并非开始违反注意义务的行为就应当认定为实行行为，只有违反注意义务的行为具有了导致危害结果发生的危险时，才能将该行为解释为过失犯的实行行为。作者：何荣功