论德国的鉴定留置制度

    因鉴定而导致的留置问题，我国的立法没有就此问题作出规定，但鉴定往往可能会导致留置被指控人的问题，例如就被告人的心神状态进行鉴定时往往需要持续数周的时间才能鉴定完毕。在这数周的时间之内，被指控人一般都处于被持续留置的状态之中，这实际上也导致了对被指控人的人身自由的限制，因而鉴定留置实际上是一种强制处分措施。因此，鉴定留置不同于鉴定，鉴定留置是一种对被指控人的强制处分措施，而鉴定则是一种调查证据的方法，二者往往具有一种先后及手段与目的的关系，例如将被指控人送往精神病医院并强制留置数周，这是一种强制处分措施，而具有鉴定资格的医生对被指控人进行鉴定则属于证据调查方面的问题。可见，鉴定留置问题实际上是一种强制处分措施，而立法没有就此制度作出规定是极为不妥的。反观外国的刑事诉讼立法，很多国家对鉴定留置都进行了规定，其中德国就此制度的立法尤为完善。

    关于鉴定留置制度，《德国刑事诉讼法典》第81条规定：“为了准备对被指控人作精神状态鉴定。在听取鉴定人、辩护人意见后，法院可以命令将被指控人移送公立精神病医院，在那里对他进行观察”，而且还规定此制度只有在被指控人具有重大犯罪嫌疑时才可以作出，期限不得超过6周，被指控人对这个命令有提起抗告的权利，抗告具有推延效力，适用此制度的决定权属于法院。从此立法中，我们可以看出，德国就鉴定留置的决定机关，鉴定留置的时间，鉴定留置的适用条件，鉴定留置的救济问题都进行了规定。

    二、德国关于鉴定留置的决定机关

    根据《德国刑事诉讼法典》第81条的规定可知，具有采取鉴定留置措施的决定机关是法院。这说明德国就鉴定留置采取的是法官保留原则。而何谓法官保留原则呢？台湾学者林钰雄认为，“法官保留原则（Grundsatz des Richtervorbehltes ），是指将特定的公法上事项保留法官行使，并且也仅法官始能行使的原则。”由此可知，除了法官之外，任何人都没有权力决定对被指控人进行鉴定留置，任何由非法官作出的鉴定留置决定都是非法的。

    对于鉴定留置，为什么要采法官保留原则呢？这主要基于保障被指控人基本人权的考虑而采取法官保留原则。正如我们所知道的那样，在刑事诉讼中，被指控人的人身自由最易受到侵害，因为为了有效地追诉犯罪人往往需要对犯罪人采取限制人身自由的措施，但人人享有自由乃是人的一项基本权利，因此在追诉被指控人而需要限制其自由的时候，我们必须慎重，刑事诉讼法严禁不择手段、不问是非及不计代价地追诉被指控人。

    三、德国关于鉴定留置的时间、地点及适用条件

    《德国刑事诉讼法典》规定：对被指控人进行精神状态的鉴定留置时间不得超过6周。德国立法就鉴定留置问题规定具体的期限，这说明了德国立法地完善。而德国立法之所以就鉴定留置规定具体期限，一方面是为了尽可能地保护被指控人的权利，是基于对追诉被指控人而需限制其人身自由权与尽可能地保护被指控人的人权的考量而作出的立法规定；另一方也体现了对法官自由裁量权的一种限制，法官虽然是决定适用鉴定留置措施的唯一合法主体，但其最多只能对被指控人决定适用留置鉴定措施6周，如果留置鉴定时间超过6周则属非法，法官不具有无期限留置被鉴定人的权力。关于鉴定留置的地点，《德国刑事诉讼法典》明确规定对被指控人作精神状态鉴定的留置地点乃是公立精神病医院，而不能是私立的精神病医院。

    对于鉴定留置的适用条件，《德国刑事诉讼法典》第81条规定了两个条件：一是法官在决定适用此措施之前须听取鉴定人、辩护人意见；二是鉴定留置措施只能适用于具有重大犯罪嫌疑的被指控人。上述第一个条件说明法官不能仅仅凭控诉机关的意见就决定对被指控人采取鉴定留置措施，其在作出鉴定留置措施的决定之前必须听取鉴定人、辩护人的意见。可以说，这是一种符合司法性质的程序，是正当法律程序的一种体现。而上述第二个条件说明只有当被指控人具有重大嫌疑时才能对其采取鉴定留置措施。这里值得注意的是此条件与案件本身是否重大无关，只与被指控人是否具有重大嫌疑有关。

    四、德国关于鉴定留置的救济制度

    西方有句法谚说得好：有权利就必须有救济。因此，对法官的鉴定留置决定，被鉴定人应该享有提起救济的权利。之所以要给予被鉴定人提起救济的权利，这一方面是由于人人享有自由的权利，而鉴定留置却难免要限制被指控人的人身自由，这是对被鉴定人权利的一种侵害；另一方面的原因在于法官的鉴定留置决定有可能是错误的，这种错误的鉴定留置导致地是对被鉴定人人身自由权的一种非法侵害。因此，立法给予被鉴定人充分的救济权是完全必要的。

    对于鉴定留置的救济问题，德国立法规定：被指控人对鉴定留置命令有提起抗告的权利，抗告具有推延效力。由此规定我们可知，法官在作出了鉴定留置的命令后，被指控人如果认为法官的这一决定有误的话，其可以就此命令向法院提起抗告。同时，德国立法还明确规定了被控告人提起抗告的法律效力，即控告具有推延鉴定留置决定的效力。

    总之，鉴定不同于鉴定留置，鉴定留置是一种限制人身自由的强制处分措施，是为了鉴定而须采取的一种限制措施，鉴定是目的，而鉴定留置是为了鉴定地顺利进行而采取的强制手段。

作者： 何春华