未办两证的预售商品房，买卖效力如何认定？

未办两证的预售商品房，买卖效力如何认定？
作者：南京律师谢瑛
 [案情介绍]
     2008年10月1日张某将自己从开发商处买来的位于南京浦口**家园的一套面积102平方米的预售商品房向王某出售，该套房产虽已交付，但两证尚未办理，张某与王某双方在中介公司的见证下签署了《房屋买卖居间合同》，同时王某向张某交付了2万元定金，同时双方在合同中约定：买方在签订本合同时先付给卖方定金人民币贰万元整，在过户手续开始办理前支付30%；双方约定在2008年10月27日之前完成过户手续。自本协议签定之时起，如卖方单方违约，则需赔偿买方双倍定金，如买方单方违约，则买方的定金归卖方所有，同时约定在2008年10月27日办理该套房产的交易过户手续并进行房屋交付。后王某未向张某支付30%的购房款，该房屋两证2008年10月27日前未取得，双方之间约定的过户手续也一直未能完成，2008年12月，王某以该房屋没有办理房屋产权登记不能出卖为由将张某诉至法院，要求法院确认《房屋买卖居间合同》无效，张某返还定金贰万元。
[争议焦点] 预售商品房买卖的效力如何认定？
   原告认为，双方签订的房屋买卖合同无效。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条第（六）项的规定，未依法登记领取权属证书的房地产不得转让。建设部令[1991]第7号发布的《城市房屋产权产籍管理暂行办法》第18条规定：“凡未按照本办法申请并办理房屋产权登记的，其房屋产权的取得、转移、变更和他项权利的设定，均为无效。”《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。而本案的房屋没有办理房屋产权登记，故张某与王某签订房屋买卖合同违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》的强制性规定，为无效合同。
[本案律师观点]
双方签订的房屋买卖合同有效，应依法予以保护。
1、房屋买卖合同登记过户并非房屋买卖合同生效的条件。
根据《合同法》第四十四条、最高人民法院《关于适用<合同法>若干问题的解释（一）》第九条第一款等有关法律法规规定，对于房屋买卖合同，法律法规规定应当办理登记手续，但未规定登记是合同生效要件，所以房屋买卖合同只要依法成立即产生法律效力，而登记过户是转移房屋所有权应履行的手续，不登记不产生房屋权属的转移物权效力，并不影响买卖房屋合同的效力。
2、物权行为与债权行为是独立的两个法律行为
《城市房地产管理法》第三十七条的规定是行政管理部门对不符合规定条件的房屋权属变更登记问题上所作出的行政管理性质的规定，而非针对转让合同效力的强制性规定。该条第（六）项中的规定实际是属我国法律与理论上长期以来受“不登记便无所有权”学说影响的结果。如果机械地按这样的规定执行，有损于交易安全和财产现实占有关系的稳定。而这种“不登记便无所有权”的观念已得到了法律上的矫正。从《物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”、《物权法》第九条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记；未经登记，不发生物权效力，但法律另有规定的除外。”，可以看出物权法将物权变动的合同效力与物权登记的结果在法律上进行了区分，即明确了物权行为与债权行为是相互独立的两个行为。房屋买卖最直观的流程应是：当事人达成协议——买卖合同生效——转移标的物之占有——登记——取得权利凭证。因此，房屋买卖合同的成立并生效是对转让房屋进行登记的先决条件，是否取得房产证并不影响转让合同的效力。 房屋买卖合同是物权变动的原因，而登记是确定该物权变动的效力，不登记只产生该房屋买卖不得对抗第三人的效力，并不排斥买卖合同的成立和效力。双方签订的房屋买卖合同有效，应依法予以保护。
本案最终在法院主持下调解结案，但本案引发的法律问题，本律师认为应当适用物权法加以解决，认定买卖合同的效力，以保护交易关系及财产现实占有关系的稳定。