抽象行政行为复议机制的构建

抽象行政行为是各国政府进行行政管理的一项最重要的手段。长期以来，由于对抽象行政行为存在不同的认识，我国的《行政复议条例》一直将抽象行政行为排除在行政复议范围之外，现行的《行政复议法》也仅包括对部分抽象行政行为的行政复议，使我国对抽象行政行为的内部监督一直处于真空状态，至少是不完善的状态。

　　一、抽象行政行为界定

　　所谓抽象行政行为，是与具体行政行为相对应的一个法学理论范畴，是“基于以行为的适用范围为标准对行政行为进行分类所形成的一个基本概念。它是指由行政主体针对不特定的行政相对人单方做出的具有普遍约束力的行政行为。或者说，它是制定行政规范的行为。”

　　抽象行政行为具有四种形式，即制定行政法规的行为、制定行政规章的行为、规定行政措施的行为和发布决定和命令的行为。从特征上说，抽象行政行为针对非特定人而做出的，其效力及于未来，可针对同类事实反复适用，即具有对象的非特定性、效力的将来性及反复适用性。只有同时具备这三个条件，才可称为抽象行政行为。

　　抽象行政行为作为行政机关的一种活动形式，无论是制定规章，还是发布具有普遍约束力的决定、命令，对加强行政管理、完善行政法制和提高行政效率，都是非常必要的；对于培育社会公众的法治精神，建立普遍的行为预期等，也起着积极的作用。但是，抽象行政行为在实践中还存在如下问题：第一是规范性文件之间冲突严重。由于制定规范性文件主体的多样性和行政管理的条块分割，有的地区和部门从本位主义思想出发，对同一问题的规定也有很大差异，无论是规章，还是其他规范性文件，规范内容相互冲突，执行部门无从适用。对同一事实执行不同的规范性文件，会导致不同的法律后果，影响了政令的统一，也给行政管理相对人带来不利的结果，违背“同事同处”的法律精神。第二，在制定根据上，不以法律法规为依据，违法、越权现象严重，有的部门和地区通过制定规范性文件来曲解和对抗法律，违背法律法规的规定。上述问题的出现正是对抽象行政行为进行监督的前提，当然也是探讨抽象行政行为可复议性的一个大的前提。

　　二、抽象行政行为复议机制的具体构建

　　抽象行政行为有必要也有可能纳入行政复议范围。但要真正将之付诸实施，需要建立一套完整的机制，综合各方面的理论实践经验，特作如下构建:

　　（一）限制对抽象行政行为提起行政复议的主体和审查范围

　　抽象行政行为是进行行政管理的一种方式，它的影响面超过具体行政行为。行政机关在制定规范性文件时，应该慎重地考虑它所涉及的行政相对人的利益。如果制定的规范性文件充分地考虑了行政相对人的利益，符合宪法、法律的规定，就不会引起群诉。并非所有的抽象行政行为都可以申请复议审查，对于行政机关赋权性抽象行政行为以及规定行政机关自身的活动的抽象行政行为，行政管理相对人不能申请复议。只有给行政管理相对人设定义务或者限制行政管理相对人权利的抽象行政行为，才可以由当事人申请复议。同时，抽象行政行为的对象虽然不是具体到某个人，但是，涉及到的利益主体的大致范围还是可以划定的，它可以通过对复议的申请资格做出限制，规定复议申请主体必须是抽象行政行为的利害关系人。否则，容易引起滥诉的出现，加重行政机关的负担。

　　（二）明确有权对抽象行政行为进行复议的机关

　　现行制度下，一般认为，应以有权制定抽象行政行为的机关及其上级机关为共同可选择管辖机关，因为只有抽象行政行为的制定、发布机关或者其上级机关才有权改变或者撤销违法不当的抽象行政行为，即现行的复议制度是以部门管辖为主的，是在原来的行政管理体制下设计的一项管辖制度，这种制度有许多弊端，而且与机构改革的趋势不相符合，是行政复议制度要修改的内容之一，根据宪法和法律对行政权监督权限的规定，对抽象行政行为的复议管辖可以规定为政府管辖。这样，既体现了宪法、组织法的精神，保证了领导权和监督权的统一，也符合行政复议制度改革的方向。

　　（三）明确以抽象行政行为为审查对象

　　有人认为对抽象行政行为进行复议，就会出现下级行政机关审查上级行政机关的抽象行政行为的情况。实际上，对抽象行政行为进行复议，是由做出抽象行政行为的上级行政机关对抽象行政行为进行审查，是以抽象行政行为为对象，不是复议机关在审理具体行政行为过程中对具体行政行为所依据的抽象行政行为进行的附带性审查。抽象行政行为的复议机关只能是做出抽象行政行为的上级机关，不会再现下级行政机关对上级行政机关的抽象行政行为进行审查的情况。也即，我们应以抽象行政行为为复议对象。

　　（四）确立对抽象行政行为进行复议的法律依据

　　我国宪法规定，公民对于任何国家机关和国家机关工作人员的违法失职行为有向有关国家机关申诉控告或者检举的权利，对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理，任何人不得压制和打击报复，这里的“违法失职行为”当然也包括违法失职的抽象行政行为。同时宪法第89条规定了国务院的撤销权，《地方组织法》第59条规定县级以上各级人民政府有撤销权。尤为重要的是，行政复议法第7条规定“公民法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以依法向行政复议机关提出对该规定的审查申请：（1）国务院部门的规定；（2）县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；（3）乡镇人民政府的规定。前款所列不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律行政法规办理。”

　　（五）将抽象行政行为纳入行政复议的范围可能引发的理论问题及其解决

　　（1）申请复议的条件

　　将抽象行政行为纳入复议范围后，申请复议的条件应当以相对人人身权、财产权有可能受到影响为前提条件。复议申请人必须是抽象行政行为的相对人。每项抽象行政行为都是针对一定范围的人做出的。只有可能受到该抽象行政行为影响的人才是抽象行政行为的相对人，因此，在申请复议条件上，不能随意扩大抽象行政行为相对人的范围，而应当严格以该抽象行政行为直接作用的对象为相对人的范围。例如，市公安交通管理局发布文件，要求排气量一升以下的机动车按车牌末尾数分单、双号进入市区。该文件并不对所有人产生效力，而仅限于一定范围的机动车车主。此范围内的人均可称为该抽象行政行为的相对人，即享有申请复议的权利，此范围以外的人则不能成为复议申请人。其次，相对人申请复议，必须以合法权利受到影响为前提条件。至于何种权利受到影响才能申请复议，则应参照现行与复议相配套制度的基本原则而定。行政诉讼法将提起行政诉讼的条件确定为公民法人或者其他组织人身权、财产权受到侵害，对于公民其他权利，如政治权利、言论、出版结社、游行、示威、宗教信仰等权利受到侵犯能否提起诉讼，则取决于单行特别法的具体规定。所以，对抽象行政行为申请复议，也应以公民、法人或者其他组织人身、财产受到侵犯为前提条件，对于其他权利受到侵犯的，能否申请复议，也应以特别法的规定为准。最后，抽象行政行为不同于具体行政行为，它是针对发生法律效力的行为，并不立即对相对人产生直接的法律效力，但会在将来某一时间可能发生效力，因此，申请复议的条件应不同于对具体行政行为申请复议的条件，即不能以相对人权利已经受到不利影响为条件，而应当以相对人权利可能受到影响为条件。例如，市政府发布一项交纳城市增容费的规定，要求凡于文件发布之日起落户该市的公民均需向市政府交纳一定数额的增容费，该文件发布后，虽然对可能落户北京的人产生效力，但不一定立即对相对人的权利产生实际的影响，所以，允许相对人申请复议时，不能以其人身、财产权已经受到实际影响为前提条件，而应当允许所有可能受到不利影响的人申请复议。

　　（2）复议管辖

　　复议管辖应当以复议机关职权而定，原则上应以有权制定抽象行政行为的机关及其上级机关为共同可选择管辖机关。因为只有抽象行政行为的制定发布机关或其上级机关才有权改变或撤销违法不当的抽象行政行为。依照上述原则，如果对层次较高的抽象行政行为申请复议，则意味着必须到抽象行政行为的制定或发布机关所在地提出该申请，势必给申请人造成过多的人力、财力的耗费。为了贯彻行政复议高效、便民原则，应当以申请人所在地的基层人民政府为管辖机关，该管辖机关无权审查抽象行政行为的，应在一定期限（如一个月）内将相关申请案卷材料直接移送至有权机关，这样，即可以避免申请人投诉无门，耗费人力、财力的情形发生，切实保障申请人享有复议申请权，也可以防止行政机关对复议申请互相推诿，拒绝审查等现象发生，监督行政机关履行复议职责。

　　（3）复议效果

　　复议机关经复议审查，通常对抽象行政行为有两种处理结果：第一，抽象行政行为事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法的，予以维持；第二，抽象行政行为违法或不当的，予以改变或撤销。前一种结果并无过多的法律问题，在此不赘述。后一种结果则涉及较多法律问题，如抽象行政行为被　撤销或改变后，是否具有溯及既往的效力。据此做出的具体行政行为效力我认为以不改变为宜。理由是行政行为具有先定力，一旦做出又无争议，不可变更，加之具体行政行为数量大，涉及面广，如因此而动，必然造成大量争议，行政机关无法处理。即使抽象行政行为被撤销，也不必重新处理据此做出的具体行政行为。当然，考虑到当事人对抽象行政行为申请复议的目的是维护自己的合法权益，所以如果当事人曾因适用违法不当的抽象行政行为而受到影响，可以在申请复议的有效期限内，以抽象行政行为被撤销为由提起复议申请，通过具体行政行为的复议制度解决问题。如果当事人因适用被撤销的抽象行政行为遭受损失的，可以在追索期限内要求国家赔偿，但索赔时效自做出具体行政行为之日起算，至于在抽象行政行为生效期间未适用该抽象行政行为的当事人，则无权提出赔偿的请示。因为未适用抽象行政行为，就意味着他不是抽象行政行为的相对人，自然无权申请复议，也无权获得赔偿。当然，除上述两种情形外，还存在一类曾适用过已被撤销的抽象行政行为，权利也因此遭受了损害，但未提出赔偿请求的当事人。他们有权提出赔偿请求，但应当在有效的索赔期内提出该请求。如果在有效索赔期内未提出的，视同放弃了赔偿请示权。出现上述不同结果，并不意味着法制的不统一，也不意味着法律适用的不统一。它恰恰反映了请求国家赔偿的一个特点，即“国家被动提供救济”的特点。国家赔偿程序因当事人提出请求而开始，凡未提出赔偿请求或放弃请求的，国家不可能也不必要主动给予赔偿。

　　（4）关于抽象行政行为的复议决定的性质

　　复议机关关于抽象行政行为的复议决定是对特定事项的裁决，对特定申请人的人身财产权利发生影响，因而其性质是具体行政行为，既然复议决定是具体行政行为，所以应当赋予当事人对此提起诉讼的权利。然而，一旦允许当事人对此类复议决定提起诉讼，那么必然面临法院审查抽象行政行为的问题。复议决定是关于维持或撤销抽象行政行为的具体行政行为，法院不仅要审查该复议决定证据是否充足，适用法律是否得当。程序是否合法，还要审查该抽象行政行为本身合法与否，所以，法院受理行政案件的范围也自然扩大到抽象行政行为。很显然，这与现行的行政诉讼法关于受案范围的规定是不一致的，为此，有必要同时修改《行政诉讼法》关于受案范围的规定，使二者协调起来。

　　小结：抽象行政行为是行政机关对社会进行管理的一种重要的权力。将其纳入行政复议的范围，可以完善我国对行政权力的监督体制，促使政府机关谨慎、正当、合法地行使宪法法律赋予的权力和职责，保证广大行政相对人的合法权益，确保人民政治经济文体方面的权利和当家作主的地位，同时也将促进我国依法治国方略的顺利实施。

 河南省清丰县人民法院    邢璐